Do napisania wpisu „w temacie” wytycznych przymierzałem się od dawna. W końcu postanowiłem – napiszę, ale tylko dlatego, że, jak sądzę, nigdy nie dojdę do stanu, w którym będę mógł uznać, iż problem wytycznych jest dla mnie łatwy, a moja biegłość w ich formułowaniu odpowiada wymogom wynikającym z Konstytucji. (Ups, już w drugim zdaniu wymsknęło mi się to słowo, za które sędziów wzywa przed swe oblicze rzecznik dyscyplinarny, a szeregowi obywatele mają wątpliwy zaszczyt uczestniczenia w postępowaniach karnych.)

Wytyczne to kwestia, z którą zawsze mam problem na szkoleniach, bo moim podstawowym sposobem ich prowadzenia jest pokazywanie najbardziej celnych i adekwatnych do omawianego problemu przykładów błędnej praktyki i podawania rozwiązań poprawnych i modelowych wzorców formuł redakcyjnych. Z wytycznymi łatwo nie jest.

Od strony formalnej obraz jawi się dość pozytywnie. Art. 92 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji stanowi: Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Wynika z tego, że dla poprawności upoważnienia, dla jego zgodności z Konstytucją, obowiązkowym elementem są wytyczne do treści rozporządzenia. Ta dyrektywa jest powszechnie znana wśród legislatorów i wszystkich innych osób zajmujących się redagowaniem projektów ustaw. W nowych ustawach i ich nowelizacjach trudno znaleźć delegację ustawową, która nie opiera się na powszechnie znanej i stosowanej  konstrukcji „minister właściwy do spraw … określi z drodze rozporządzenia …., uwzględniając/mając na względzie/biorąc pod uwagę” itp. Nawet w najbardziej kiepskim i nieporadnym  legislacyjnie poselskim  lub obywatelskim projekcie, złożonym do laski marszałkowskiej zawarte są owe „magiczne zwroty” mające stanowić literalny dowód na spełnienie wymogu z art. 92 ust. 1 zdanie drugie in fine. „Zasady techniki prawodawczej” dają nawet szczegółowe wytyczne jak formułować wytyczne:

§ 66.1. Wytyczne dotyczące treści rozporządzenia są wskazówkami wyznaczającymi treść rozporządzenia lub sposób ukształtowania jego treści. W wytycznych można wskazać w szczególności:

1 ) rozstrzygnięcia, których nie wolno przewidzieć w rozporządzeniu;

2 ) granice, w jakich muszą zmieścić się rozstrzygnięcia rozporządzenia;

3 )  wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania przyjęte w rozporządzeniu;

4 ) cele, jakie mają zostać osiągnięte przez rozporządzenie;

5 ) okoliczności, jakie należy uwzględnić, tworząc rozporządzenie.

2. Stopień szczegółowości wytycznych powinien być dostosowany do rodzaju spraw przekazywanych do uregulowania w rozporządzeniu; wytyczne powinny być bardziej szczegółowe, gdy przekazywane sprawy dotyczą sytuacji prawnej obywateli.

I nie ma większego problemu, jeśli rozporządzenie ma dotyczyć określenia wysokości opłat, wysokości nagród lub określać jakiś inny parametr ustalany liczbowo, Wtedy górna lub dolna granica albo „widełki” są idealną wytyczną. Sprawa się komplikuje, kiedy przedmiotem rozporządzenia ma być określenie szczegółowych warunków, trybu, sposobu, wzoru lub innych typowych dla rozporządzeń zakresów przedmiotowych. Tutaj trzeba większej inwencji twórczej, odnoszącej się do wymagań jakim mają odpowiadać rozwiązania przyjęte w rozporządzeniu lub celów jakie mają być osiągnięte dzięki jego wydaniu. Sformułowanie takich wytycznych jest trudne, a efekty częstokroć mizerne, żenujące czy nawet śmieszne. Nie ukrywam, że sam popełniłem wiele wytycznych dalekich od doskonałości, a zgłaszając uwagi do propozycji innych autorów projektów kapitulowałem, bo nie byłem w stanie zastąpić złego lepszym. Żeby nie być gołosłownym  dwa świeżutkie przykłady:

ustawa z dnia 23 października 2018 r. o Solidarnościowym Funduszu Wsparcia Osób Niepełnosprawnych

Art. 19. Minister właściwy do spraw zabezpieczenia społecznego, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych, określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe zasady gospodarki finansowej Funduszu, mając na względzie zapewnienie racjonalności gospodarowania środkami Funduszu.

ustawa z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych

Art. 104. 5. Minister właściwy do spraw instytucji finansowych określi, w drodze rozporządzenia, sposób sporządzania informacji, o której mowa w ust. 1, tryb jej przekazywania oraz jej wzór, mając na względzie konieczność zapewnienia sprawnego przekazywania informacji.

Co, komu po takich wytycznych; one są tylko po to żeby były, bo być muszą. Świetną analizę opisywanego problemu przedstawił swego czasu W. Brzozowski w artykule Wytyczne dotyczące treści rozporządzenia (uwagi na tle formułowania upoważnień ustawowych) Przegląd Sejmowy 4/2013 s. 65-82. Zwrócił w nim uwagę na niewłaściwe odwoływanie się do wartości prakseologicznych, takich jak „rzetelność” „zupełność” „sprawność”, „skuteczność” „prawidłowość” i podał inne przykłady pozornych lub wręcz śmiesznych wytycznych. Z wytycznymi miał też problem Trybunał Konstytucyjny. Jak inaczej traktować wypowiedź: Brak wytycznych w przepisach prawnych zawierających delegację ustawową nie zawsze jednak dyskwalifikuje przepisy upoważniające, ponieważ problem istnienia wytycznych powinien być rozpatrywany w całym kontekście normatywnym ustawy i ustaw z nią związanych, a więc w perspektywie całego normatywnego układu odniesienia. Jeśli organ wykonawczy pośrednio, poprzez dogłębną analizę całokształtu przepisów ustawy (ustaw), uzyska wskazówki i wytyczne do odpowiedniego ukształtowania treści rozporządzenia, to pomimo braku wytycznych w przepisie upoważniającym można uznać, że upoważnienie nie narusza art. 92 ust. 1 Konstytucji. ( wyrok TK  w sprawie K 55/05 ). Jak by nie czytać, wychodzi, że TK stwierdził iż wytycznymi może być brak wytycznych. Warto także zajrzeć do Stanowiska Rady legislacyjnej z dnia 16 lutego 2016 r. dotyczącego problematyki upoważniania do wydawania aktów podustawowych, gdzie RL mówi o potrzebie „reinterpretacji standardu” w zakresie formułowania wytycznych w upoważnieniach związanych z prawem unijnym.

Wytyczne tak zapadły w głowę twórcom projektów ustaw, jako obowiązkowy element upoważnienia aktu wykonawczego, że pojawiają się także tam być ich nie musi. Ostatnio coraz więcej upoważnień do wydania aktów prawa wewnętrznego i aktów prawa miejscowego nie może obyć się sakramentalnych „uwzględniając, czy „mając na względzie”. Na przykład w art. 365 Prawa wodnego stanowi: Art. 365. Minister właściwy do spraw gospodarki wodnej określi, w drodze zarządzenia, szczegółowy sposób funkcjonowania Państwowej Rady, jej organizację, tryb pracy oraz częstotliwość zwoływania posiedzeń, kierując się potrzebą zapewnienia sprawnego jej działania. Urocze, nieprawdaż? A w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jart. 6n ust. 1 mówi: Rada gminy, uwzględniając konieczność zapewnienia prawidłowego obliczenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ułatwienia składania deklaracji, określi, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego: … . Zaiste, jako mieszkaniec gminy jestem o wiele spokojniejszy, że ustawodawca przejawia taką dbałość o mój portfel i czas.

Naprawdę uważam, że jakość polskiej legislacji nie ucierpiałaby gdyby redaktorzy projektów ustaw zamiast biedzić się nad formułowaniem żałosnych wytycznych zajęli się wyłącznie poprawnym określeniem zakresu upoważnienia i sformułowaniem odpowiednich do niego przepisów merytorycznych ustawy. Na koniec znowu muszę użyć brzydkiego (niektórym) słowa na „K”. Przy okazji omawiania na szkoleniach problemu wytycznych przekonuję, że gdyby ktoś dał mi prawo zmiany tylko jednego przepisu w Konstytucji, wybrałbym art. 92 ust. 1 zd. drugie in fine wykreślając bez wahania wyrazy „oraz wytyczne dotyczące treści aktu”.

WZ