Akty i przepisy bizarne

Wszyscy składają hołdy i podziękowania naszej nowej Noblistce, więc i ja czynię to tym tytułem i przedmiotem wpisu. Osobiście jestem jej wdzięczny za nieznośnie celne refleksje na temat człowieczeństwa i literackie superwizje, ukazujące przez pryzmat przeszłości istotę problemów współczesności.

Sam słyszałem w jakimś wywiadzie z Laureatką zachętę do używania słowa „bizarne”. Dzień ku temu jest szczególny – 31 października to dzień nowokształtującej się świeckiej tradycji, w którym dziwaczne, straszne, ponure przeplata się ze śmiesznym. W mojej praktyce legislacyjnej i edukacyjnej natknąłem się na wiele bizarnych aktów normatywnych i przepisów. Zapraszam więc na przegląd co ciekawszych z nich.

Na początek, najbardziej adekwatny do halloween, kultowy przykład z moich szkoleń na okoliczność, jak nie powinno się formułować przepisów prawnych. Zapraszam w klimaty jak z „Dziadów” Mickiewicza.

Nieobowiązująca już uchwała nr XXI/222/12 Rady Miejskiej w Iławie z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia zasad korzystania z Cmentarzy Komunalnych w Iławie stanowiła :

§ 6. 9. Osoby niewymienione w ust. 2 mogą udostępnić ich grób do pochowania zmarłej osoby spoza swojego grona, która pozostawała ze spoczywającym w grobie w stosunku bliskości i prowadziła z nim wspólne gospodarstwo domowe, przez co najmniej 5 lat, z tym, że:

1) prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego winno być udokumentowane i poparte stosownymi oświadczeniami,

2) w przypadku, gdy osoba spoczywająca w grobie nie ma żyjących krewnych lub powinowatych wymienionych w ust. 2, decyzję o możliwości pochowania osoby zmarłej, która pozostawała w stosunku bliskości i prowadziła ze zmarłym wspólne gospodarstwo domowe, podejmuje Burmistrz Miasta Iławy, po uzyskaniu pozytywnej opinii zarządcy.

 

A teraz coś z działalności ustawodawcy, w tym przypadku koniecznie przez małe „u”. Ustawa dziwoląg, niepotrzebna, nie powinna powstać, a tym bardziej być przyjęta przez parlament. A jednak w naszym pięknym kraju obowiązuje ustawa z dnia 11 września 2015 r. o osobach starszych . Jeśli o niej nie słyszeliście, to sami oceńcie, czy mam rację tak ją dyskredytując.

 

Pozostając na tym poziomie, teraz przepis, którego przyjęcie wywołało u mnie zażenowanie, żal, niedowierzanie, oburzenie, wściekłość i wiele, wiele innych emocji.

Ustawa z dnia 30 grudnia 2015 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji zawierała przepis końcowy:

Art. 4. Ustawa wchodzi w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia, a traci swą moc z dniem 30 czerwca 2016 r.

Dla mniej wyrobionych – Sejm przyjął, Senat klepnął, a Prezydent podpisał kompletną bzdurę, ustawą nowelizującą, która miała utracić „swą” (!!!) moc po pół roku mniej więcej. Naprawdę większej głupoty legislacyjnej nie widziałem – bizarne do kwadratu.

 

Kolejny dziwoląg w podobnym klimacie:

Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 października 2017 r. uchylające rozporządzenie  zmieniające rozporządzenie w sprawie określenia okresów polowań na zwierzęta łowne

Czyli uchylenie w całości rozporządzenia zmieniającego, które nie weszło jeszcze w życie. Komediodramat był w dwóch odsłonach. Dotyczył wprowadzenia możliwości polowania na łosie. Najpierw 23 października 2017 r. minister podpisuje rozporządzenie zmieniające rozporządzenie w sprawie określenia okresów polowań na zwierzęta łowne, które ogłoszono 25 października, by dzień później je uchylić. Wyjątkowo niechwalebna nietrwałość w stanowieniu prawa.

Jeszcze z dokonań tego samego ministra.

Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie rocznego audytu zewnętrznego organizacji odzysku sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zakładu przetwarzania – spójrzcie na paragraf 6 tego rozporządzenia i umieszczone w pkt 4 i 5 odnośniki nr 3 i 4. Nazwałbym to legislacją dygresjonalną.

 

Kolejny przykład bizarnego przepisu to art. 40 ust. 2d ustawy o systemie oświaty. Życzę powodzenia w jego egzegezie.

2d.  Jeżeli do publicznej innej formy wychowania przedszkolnego, o której mowa w ust. 2b, uczęszcza uczeń niebędący mieszkańcem gminy dotującej tę formę wychowania przedszkolnego, gmina, której mieszkańcem jest ten uczeń, pokrywa koszty dotacji udzielonej zgodnie z ust. 2b, do wysokości iloczynu kwoty wydatków bieżących stanowiących w gminie dotującej podstawę ustalenia wysokości dotacji dla form wychowania przedszkolnego w przeliczeniu na jednego ucznia, pomniejszonych o opłaty za korzystanie z wychowania przedszkolnego oraz za wyżywienie, stanowiące dochody budżetu gminy, a także o kwotę dotacji, o której mowa w art. 14d ust. 1, otrzymanej na ucznia przez gminę dotującą inną formę wychowania przedszkolnego, do której uczęszcza uczeń, i wskaźnika procentowego ustalonego na potrzeby dotowania form wychowania przedszkolnego w gminie zobowiązanej do pokrycia kosztów udzielonej dotacji. W przypadku braku innej formy wychowania przedszkolnego, o której mowa w ust. 2b, na terenie gminy zobowiązanej do pokrycia kosztów udzielonej dotacji, gmina ta pokrywa koszty udzielonej dotacji w wysokości równej 50% wydatków bieżących, pomniejszonych o opłaty za korzystanie z wychowania przedszkolnego oraz za wyżywienie, stanowiące dochody budżetu gminy, a także o kwotę dotacji, o której mowa w art. 14d ust. 1, otrzymanej na ucznia przez gminę dotującą inną formę wychowania przedszkolnego, do której uczęszcza uczeń, stanowiących w gminie dotującej podstawę udzielenia dotacji dla form wychowania przedszkolnego w przeliczeniu na jednego ucznia.

 

Jeśli nie wymiękliście, to na rozluźnienie daję art. 319 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa:

Art. 349. Tradycja Oddziału Dyspozycyjnego „B” Kedywu Okręgu Warszawa AK przyjęta przez BOR staje się tradycją SOP.

To z kolei legislacja transcendentalna?

Mógłbym tak jeszcze długo, a jeśli na tapetę trafiłyby akty prawa miejscowego z wojewódzkich dzienników urzędowych, to nie skończyłbym dzisiaj. Ponieważ jednak noc już zapadła, boję się że mnie nawiedzi duch złego prawa i kończę.

WZ

Uchylenie artykułu w uchylonej ustawie

Ten tytuł to żaden słowny żart ani legislacyjny kalambur. To realny problem jaki trzeba rozwiązać stosując odpowiednią technikę prawodawczą. Legislacja, co wielokroć podkreślam, jest dziedziną opierającą na schematach, szablonach, konsekwentnym powielaniu zwyczaju. Na całe szczęście – nie do końca, bo byłaby nudna jak jazda trasą S8 na odcinku Łódź – Wrocław. Opracowując projekty, analizując relacje jednych przepisów do innych, legislator często napotyka problemy z jakimi jeszcze nie miał do czynienia, „zagwozdki”, które nie dają się usunąć znanymi mu sposobami. Dlatego tak lubię legislację, dla tych chwil ekscytacji odkrywania nieznanego.

Tytułowy problem to „odwieczna” zmora legislatorów, którzy uchylając ustawę nie mogą jej uchylić w całości i muszą pozostawić w obrocie prawnym jej poszczególne jednostki redakcyjne, najczęściej pojedyncze artykuły lub rozdziały. Tak naprawdę istota problemu objawia się dopiero tym nieszczęśnikom, którym przychodzi uchylić ową nieuchyloną „resztówkę”. Przed 1 marca 2016 r. „Zasady techniki prawodawczej” ustalały takie dyrektywy w opisywanym przypadku:

41. 2. Jeżeli wyjątkowo zachowuje się moc obowiązującą niektórych przepisów uchylanej ustawy, wyraża się to zwrotem: „Traci moc ustawa ….. (tytuł ustawy), z wyjątkiem przepisów art. … (wyczerpująco wymienia się przepisy, które pozostają w mocy)”.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2, w razie uchylania przepisów, których moc obowiązująca została zachowana, uchyla się również przepis, który zachował moc obowiązującą tych przepisów, co wyraża się zwrotem:

„Uchyla się:

1) art. … i art. … ustawy ….. (tytuł uprzednio uchylonej ustawy, w której były zamieszczone uchylane przepisy), zachowane w mocy na podstawie art. … ustawy ….. (tytuł ustawy, która zachowała moc obowiązującą uchylanych przepisów);

2) art. … ustawy ….. (tytuł ustawy, która zachowała moc obowiązującą uchylanych przepisów), w części dotyczącej zachowania w mocy przepisów wymienionych w pkt 1.”.

Chociaż, trzymając się literalnie powyższych formuł, skutecznie eliminowałoby się z systemu prawnego pozostawione w mocy niektóre przepisy uchylonej ustawy, nikt tej techniki nie stosował. Jakoś trudno było zgodzić się, że można – jak wynikało z ust. 3 pkt 2 – dokonać uchylenia kawałka przepisu uchylającego, który już wszedł w życie. O obowiązujących przepisach ustawy, która utraciła moc mówiło się, że to taki „trup w szafie”, swoisty „pat legislacyjny”. Przy okazji nowelizacji z 2016 r. zmieniono więc treść § 41 i stanowi on obecnie:

2.Jeżeli w wyniku uchylenia jednostek systematyzacyjnych ustawy lub jej przepisów wyjątkowo zachowuje się moc obowiązującą tylko niektórych przepisów ustawy, w ustawie zamieszcza się przepis zmieniający, w którym wyczerpująco wymienia się uchylane jednostki systematyzacyjne ustawy lub jej przepisy, wyrażając to zwrotem: „W ustawie …(tytuł ustawy) uchyla się …”.

Inaczej ujmując, dotychczasowy przepis uchylający z grupy przepisów końcowych, uchylający niecałą ustawę jest teraz przepisem zmieniającym. Pisałem na temat we wpisie z 24 maja 2016 „Przepisy uchylające po zmianach z Zasadach techniki prawodawczej” i przedstawiłem jakie są praktyczne skutki stosowania nowych reguł. Czas pokazał, że nie do końca są one zrozumiałe, czego najlepszym przykładem jest zakwalifikowanie przepisu uchylającego całą ustawę, tylko, że na raty, jako przepisu zmieniającego. Skutkiem tego jest kuriozalna (nie)treść ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o systemie tachografów cyfrowych  (Uwaga, hiperłącze tylko dla legislatorów o naprawdę mocnych nerwach – dla dociekliwych zalecam porównanie projektu rządowego i sejmowego, co wykaże słuszność mojej tezy o niezrozumieniu nowej reguły uchylania przepisów pozostawionych w mocy.)

Niezależnie od tego, że pierwotna i obecna treść § 41 nie jest zbyt szczęśliwa to sprawa staje się wybitnie niejasna w przypadku, gdy przed 1 marca 2016 r. zastosowano technikę „Traci moc ustawa, z wyjątkiem art. …”, a teraz trzeba uchylić niechylone przepisy ustawy, która utraciła moc. Ostatnio musiałem się zmierzyć z takim przypadkiem. Kazus jest taki.

Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie zawiera przepis uchylający:

Art. 93. Tracą moc:

1) ustawa z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. poz. 1675, z 2008 r. poz. 1200 oraz z 2009 r. poz. 504, 801 i 1809), z wyjątkiem art. 43;

2) ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym (Dz. U. poz. 1298, z 2006 r. poz. 448 i 970 oraz z 2007 r. poz. 206 i 1208).

Czyli w 2010 r. utraciła moc cała ustawa o kulturze fizycznej ,z wyjątkiem jednego artykułu. Obowiązuje jej art. 43. Jak go uchylić, jak wytracić jego moc? Na początek można przyjąć „starą” formułę. Wyszłoby tak:

Art. … Uchyla się:

1) art. 43 ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. poz. 1675, z 2008 r. poz. 1200, z 2009 r. poz. 504, 801 i 1809 oraz z 2010 r. poz. 857), zachowany w mocy na podstawie art. 93 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. po. 857);

2) art. 93 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495) w części dotyczącej zachowania w mocy przepisów wymienionych w pkt 1.

Niezależnie, od tego, że nikt nigdy nie zastosował takiej techniki, problematyczne jest, jak pisać metryczki ustaw. Dla ustawy o kulturze fizycznej wpisałem ostatnią zmianę wprowadzoną ustawą o sporcie. Natomiast ustawa o sporcie w pkt 1 ma w metryczce tylko pierwotny Dz. U., a w pkt 2 – aktualną metryczkę. Tak czy inaczej, ten wariant mi się nie podoba.

Gdyby obecnie rozpisywać przepis art. 93 pkt 1 ustawy o sporcie brzmiałby on:

Art. (odpowiedni numer w przepisach zmieniających) W ustawie z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. poz. 1675, z 2008 r. poz. 1200 oraz z 2009 r. poz. 504, 801 i 1809) uchyla się art. 1–42 i art. 44–67.

Żeby uchylić „resztówkę” trzeba by po prostu napisać:

Art. (w przepisach końcowych) Traci moc ustawa z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. poz. 1675, z 2008 r. poz. 1200, z 2009 r. poz. 504, 801 i 1809 oraz z 2010 r. poz. 857).

Powyższy wariant też odrzucam, ustawa o kulturze fizycznej już przecież utraciła moc. Jak zatem rozwiązać problem niepełnego uchylenia z przed 1 marca 2016 r.  Myślałem długo, konsultowałem się także u doświadczonych i wytrawnych legislatorów. Pomysłów było kilka, ale ostatecznie proponuję zakończyć sprawię tak:

Art. … Uchyla się art. 43 ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. poz. 1675, z 2008 r. poz. 1200, z 2009 r. poz. 504, 801 i 1809 oraz z 2010 r. poz. 857).

Umieściłbym go w grupie przepisów zmieniających. Dlaczego tak? Formuła „uchyla się …) jest adekwatna do sytuacji art. 43. Niewątpliwie, on obowiązuje. Dalej, świadomie piszę „.. art. 43 ustawy …” a nie „w ustawie uchyla się art. 43 …”, bo ustawy jako aktu normatywnego już nie ma. Podaję metryczkę ustawy łącznie z pozycją odnoszącą się do ustawy o sporcie.

Może ktoś będzie miał lepszy pomysł. Zobaczymy co ostatecznie, prędzej czy później, pokaże się Dzienniku Ustaw, kiedy rzeczywiście trzeba będzie wyeliminować art. 43 z obrotu prawnego. Tak naprawdę, to istotą problemu w tym przypadku jest fakt, że nie wiadomo jaka jest jego obecna normatywna i merytoryczna „moc”. Gdyby, jakaś była, to pewnie dawno byłby już uchylony albo zastąpiony nową regulacją. Ostał się, bo nikomu nie przeszkadza.

Legislacja w jej warstwie czysto technicznej doprawdy prostą jest, skoro pozwala znaleźć sposób na uchylenia artykułu w uchylonej ustawie, oby tylko w takich prostych i bezinteresownych celach była używana.

WZ

O względności prawa na przykładzie OFE

Tytułową względność prawa można rozumieć wielorako. Nie będę teoretyzował na temat norm (przepisów) bezwzględnie i względnie obowiązujących. Zajmę się nieprawniczym aspektem względności prawa, chyba bardziej socjologicznym.

Sprawa jest poniekąd osobista. Otóż, pełniąc funkcję dyrektorską w Rządowym Centrum Legislacji przyszło mi pracować nad ustawą z dnia 6 grudnia 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z określeniem zasad wypłaty emerytur ze środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych, która przeprowadziła słynną operację częściowej likwidacji otwartych funduszy emerytalnych, w wyniku której  dokonano przetransferowania 51,5% aktywów zgromadzonych w OFE do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na subkonta ubezpieczonych. Co to się wtedy działo. Wielka debata publiczna, polityczne emocje, prawnicze spory. Osią sprawy było pytanie, czy pieniądze zgromadzone w OFE są środkami publicznymi, czy prywatnymi i w konsekwencji, w jakim zakresie ustawodawca (państwo) może nimi zarządzać i decydować o sposobie wydatkowania. Wielu ekspertów prawnych i ekonomicznych rozważało każdy aspekt sprawy. Padł także ciężki zarzut niekonstytucyjności proponowanych rozwiązań. W dyskursie publicystycznym i prywatnych rozmowach grzmiano, że to grabież prywatnej własności, bezczelny skok na ciężko ciułaną na emerytury kasę Polaków i budżetowy szwindel ( w istocie chodziło przecież o poprawą wskaźników związanych z deficytem budżetowym). Nie miałem wątpliwości, że istota rozwiązania nie narusza Konstytucji. Nawet oświadczyłem, że jeżeli Trybunał Konstytucyjny uzna jako niekonstytucyjne przeniesienie z mocy prawa środków z OFE na subkonta w ZUS-ie, to uznam swoją niekompetencję, złożę rezygnacje z funkcji dyrektora i odejdę z RCL. Trybunał, jak przewidywałem, orzekł, że środki  zgromadzone w otwartych funduszach emerytalnych, są – w sensie konstytucyjnym – środkami publicznymi, a nie prywatnymi oszczędnościami ubezpieczonych  (sprawa K 1/14). Komentarze zwolenników „prywatności” środków z OFE do orzeczenia też były w znacznej części krytyczne, a czasami niewybredne. TK w ich oczach okazał nieobiektywnym pomocnikiem rządu.

I oto po kilku latach sprawa OFE wraca. Pojawił się rządowy projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z przeniesieniem środków z otwartych funduszy emerytalnych na indywidualne konta emerytalne, który ma zlikwidować OFE. Znowu ustawodawca „operuje” pieniędzmi z II filara, likwiduje OFE, a środki w nim zgromadzone mają wylądować na indywidualnych kontach emerytalnych po pobraniu 15-procentowej opłaty albo w całości będą przeniesione do ZUS. Uzasadnienie projektu zawiera całkiem przyzwoite wywody w zakresie argumentacji dlaczego zmiany, tak głęboko i radykalnie wkraczające w system emerytalny, są zgodne z Konstytucją. Koronnym argumentem jest to, że proponowane obecnie regulacje dotyczą środków publicznych, jakimi są środki ze składek zgromadzone na OFE. (W dość szczegółowej treści, popartej odesłaniami do orzecznictwa TK i SN nie znalazło się miejsce na bezpośrednie przywołanie sprawy K 1/14 – przypadek?)

Nie mam żadnej wątpliwości, że obecna propozycja, w wersji jaka w dniu dzisiejszym jest dostępna na stronach RCL (31 lipca) jest rozwiązaniem dużo bardziej ingerującym w prawa wynikające z posiadania rachunku OFE przez ubezpieczonego niż regulacje przyjęte ustawą z 6 grudnia 2013 r. Dla porządku, poniżej przedstawiam stosowne, w uproszczeniu oczywiście, fakty.

Ustawa z 6 grudnia 2013 r.

  • umorzyła 51,5 % jednostek rozrachunkowych i zapisano kwoty wynikające z tego umorzenia (co do grosza) na subkoncie w ZUS, Nominalnie nikt nie stracił nic.
  • środki na subkoncie są dziedziczne, tak jak środki z II filara,
  • środki nie są dostępne przed osiągnięciem wieku emerytalnego.

Projekt ustawy likwidującej OFE w wersji z 31 lipca 2019 r.

  • całkowita likwidacja OFE czyli II filara emerytalnego poprzez:
    • przeniesienie wszystkich środków pozostających na rachunku OFE na indywidualne konto emerytalne czyli III filar, który do tej pory był fakultatywny i ludzie z niego generalnie nie korzystali bo był albo nieefektywny albo ryzykowny. w porównaniu w filarami i i II, w tym przypadku pobrana będzie opłata stanowiąca równowartość 15% wartości jednostek rozrachunkowych (jeżeli w jednostkach mam 10000 to muszę zapłacić Państwu 1,5 tys.)
    • środki są dziedziczne tak jak inne składniki masy spadkowej,
    • środki nie są dostępne przed osiągnięciem wieku emerytalnego.
  • po złożeniu odpowiedniej deklaracji o przeniesieniu środków zgromadzonych rachunku w OFE do Funduszu Rezerwy Demograficznej, którego dysponentem jest ZUS, środki z OFE zostaną zapisane na „podstawowym” koncie w ZUS niedziedziczonym.

Nie będę wchodził w szczegóły merytoryczne nowego systemu emerytalnego, choć warto wspomnieć, że realne środki z likwidacji OFE wylądują pod kuratelą państwowych podmiotów i mają być używane do wdrażania „Planu zrównoważonego rozwoju” (patrz pierwsze zdanie uzasadnienia projektu).

Reasumując, masz do wyboru:

  • albo stracić 15% środków z OFE i zyskać „prywatne” środki dostępne po osiągnięciu wieku emerytalnego, z tym, że jak je wypłacisz to nie powiększą emerytury,
  • albo przekazać wszystko na konto ZUS, bez dziedziczenia.

Jest różnica? Jest. Rachunek jest jasny. Tym razem każdy członek OFE straci, albo pozbawią go 15% kasy albo prawa dziedziczenia. Dlaczego ci wszyscy, którzy odsądzali od czci i wiary pomysłodawców i wykonawców ustawy z 2013 r., obrażali epitetami, krzyczeli o kradzieży, o naruszeniu prawa własności, kwestionowali prawidłowość wyroku Trybunału Konstytucyjnego nie podnoszą teraz jeszcze większej wrzawy. Jeżeli nadal twierdzą, że środki na OFE są prywatne a TK był w tej sprawie dyspozycyjny, to powinni jeszcze głośniej wrzeszczeć. Oczekuję, że wyjdą na ulice, będą demonstrować, a przynajmniej chociaż powtórzą jeszcze raz swoje argumenty. A tymczasem, mimo oczywistego skoku na ich kasę, nie widzą deliktu. Wielu z tych, z którymi wcześniej polemizowałem broniąc prawidłowości konstytucyjnej poprzednich rozwiązań teraz zmienili zdanie. Teraz nie zarzucają naruszania prawa własności. Widzą tylko dobre strony tej dobrej w ich odczuciu zmiany. (Bo to zmiana „dobrej zmiany”?)

Wychodzi na to, że prawo względne jest. Taka sama konstrukcja prawna, a nawet dalej idącą, może być oceniania skrajnie różnie przez te same osoby, zależnie od czasu i okoliczności w jakich dokonywana jest ocena?

WZ

 

Ustawa o tworzeniu prawa – mój zwrot przez rufę w poglądach na ustawowe uregulowanie proceduralnych i formalnych aspektów stanowienia prawa

 

Przez ponad dwadzieścia lat miałem jednoznaczny i niezmienny pogląd na temat pomysłu przyjęcia odrębnej ustawy określającej wymogi formalne jakie powinien spełniać projekt ustawy oraz ustalającej obligatoryjne zasady jej procedowania. W całym swoim legislacyjnym życiu byłem przekonany, że ujęcie procedury legislacyjnej i zasad techniki prawodawczej w ramy prawa bezwzględnie obowiązującego jest niepotrzebne, niemożliwe ze względu na dynamikę zmian we współczesnym prawie, a wręcz szkodliwe, jako ograniczające elastyczność systemu prawa niezbędną do reagowania na zmieniające się stosunki społeczne i gospodarcze. Innymi słowy byłem przeciwnikiem ustawy o tworzeniu prawa. Jeszcze dwa miesiące temu wypowiadając się na ten temat na konferencji naukowej poświęconej „Zasadom techniki prawodawczej” używałem podobnych argumentów. Jednak w ostatnim czasie uświadomiłem sobie, że od dłuższego czasu byłem w trakcie zwrotu w poglądach na ten temat, a teraz stwierdzam, że już on nastąpił.

Wcześniej byłem przekonany, że już w samym sformułowaniu „ustawa o tworzeniu ustaw” jest sprzeczność i że te kwestie to domena konstytucyjnie określonych organów, które w ramach swego władztwa i pewnej niezależności wynikającej z zasady podziału władz powinny mieć szeroki „luz” formalno-proceduralny. Moje doświadczenia z uczestnictwa w parlamentarnym i rządowym procesie legislacyjnym potwierdzały potrzebę autonomii regulaminowej wyrażającej się w przeniesieniu zasadniczych kwestii dotyczących procedowania projektów ustaw na poziom regulaminu prac Sejmu, czy regulaminu prac Rady Ministrów. Tłumaczyłem zwolennikom doregulowania procesu prawodawczego, że ustawa o tworzeniu prawa utrudniłaby właściwą reakcję państwa w sytuacjach nietypowych i niestandardowych, których w dzisiejszych uwarunkowaniach gospodarczych i technologicznych jest coraz więcej. Praktyka prawodawcza nakazuje zweryfikowanie takiego myślenia. Skala odstępstw od regulaminowych procedur, głębokość naruszeń warunków prowadzenia procesu ustawodawczego są tak nasilone, że zupełnie wypaczony jest model właściwego procesu legislacyjnego i to – niezależnie od merytorycznych ocen zmian wprowadzanych w prawie – powoduje obniżenie jakości legislacyjnej przyjmowanych przepisów. Nie ukrywam, że języczkiem u wagi, do zmiany moich poglądów stał się proces legislacyjny ustawy z dnia 16 maja 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. To nie pierwszy przypadek, że dużą ustawę proceduje się w dwa dni, że materia, której dotyczy jest szczególnie ważna i trudna i, że wcale nie wymaga ona superszybkiego procesu legislacyjnego. Wiele ustaw już było uchwalanych z naruszeniem różnych standardów, z pogardą dla podstawowych wartości stanowienia prawa i to nie tylko w tej kadencji. Ten kazus jest jednak szczególny. Oczywistość naruszenia zasad procedowania nowelizacji kodeksu jest tak jaskrawa, nieracjonalność przyjmowania zasadniczych zmian w systemie prawa karnego w kilkadziesiąt godzin tak rażąca, a prymat interesu partyjnego nad realnymi problemami będącymi podstawą przyjęcia całej ustawy tak jasny, że w końcu stawiam wniosek – należy postawić tamę takim przypadkom. Są przecież gotowe,  obiektywne elementy, z jakich tama taka może powstać. Część z nich  wystarczy przenieść z regulaminów i „obudować” sankcjami. Wychodzi na to, że formą tej tamy powinna być ustawa i na tym poziomie powinny być określone brzegowe, bezwzględnie obowiązujące zasady, procedowania ustaw i innych aktów normatywnych. Mogłyby się znaleźć w niej także inne kwestie, ważne z punktu widzenia prawidłowej legislacji i praktyki legislacyjnej. Szczegóły potencjalnego aktu opiszę zapewne w odrębnym wpisie.

Na dzisiaj widzę dwie zasadnicze korzyści z ustawy o tworzeniu prawa. Po pierwsze, ODPOWIEDZIALNOŚĆ. Pisałem o tym już kilkakrotnie. Obecnie nikt nie odpowiada za naruszenia procedury legislacyjnej i błędy legislacyjne, bo żadna ustawa tego nie reguluje. Tylko ustawa o tworzeniu prawa może określić legislacyjne delikty i sankcje za ich popełnienie. Prawo (Suweren) musi mieć narzędzie samoobrony przed polityczną hipokryzją i cynizmem. Po drugie, UJEDNOLICENIE. Gdyby „Zasady techniki prawodawczej” były wydane na podstawie ustawy o tworzeniu prawa skończyłyby się jałowe dyskusje o ich obowiązywaniu. Gdyby określone organy posiadały kompetencje związane z ujednolicaniem praktyki służb prawnych odpowiedzialnych za redagowanie projektów, to nie miałyby miejsca irytujące legislatorów i merytorystów sytuacje, w których przyjęte w rządowym projekcie rozwiązanie legislacyjne jest kwestionowane i zmieniane w Sejmie, a Senat w poprawce proponuje jeszcze inną wersję.

W tytule wpisu użyłem żeglarskiego pojęcia „zwrot przez rufę”. Ci, którzy cokolwiek mieli wspólnego z żeglarstwem, wiedzą, że chodzi zmianę kursu jachtu polegającą na przejściu linii wiatru w sytuacji, gdy wieje on od tyłu. Jest jeszcze jeden rodzaj zwrotu – „przez sztag”, kiedy zmiana kursu następuje pod wiatr. Zwrot przez rufę przy silniejszym wietrze jest trudniejszy i niebezpieczniejszy. Mimo, że pozornie wszystko jest łatwiejsze, bo wieje od tyłu, to przy tym zwrocie trzeba szczególnie uważać. Żagiel, który wypełnia się wiatrem wiejącym od tyłu, w pewnym momencie (po przejściu linii wiatru) powinien samoczynnie przerzucić się na drugą stronę masztu (zmiana halsu). Ponieważ dzieje się to przy największej prędkości i największych siłach działających na łódkę, chwila nieuwagi lub brak umiejętności sternika albo załogantów może spowodować wywrotkę albo bolesne, a w skrajnych przypadkach tragiczne, konsekwencje kontaktu czaszki z przelatującą rurą bomu, na którym zamocowany jest żagiel.

Tak samo operacja przyjęcia ustawy w sprawie tworzenia prawa to proces skomplikowany i delikatny a ustalenie ostatecznego zakresu takiej ustawy i jej szczegółowych regulacji jest zadaniem wymagającym nadzwyczajnej uwagi. Tak czy inaczej, u mnie zwrot przez rufę już się dokonał.

WZ

 

Prawo pod iluzorycznym nadzorem

Aleksandrów Kujawski, Bydgoszcz, Dobre Miasto, Grodzisk Mazowiecki, Hajnówka, Jakubów, Koszalin, Lublin, Łomża, Olsztyn, Olsztynek, Radom, Rzeszów, Szczytno, Zielonka, Żabia Wola, Żyrardów. To dalece niepełna lista miejscowości, w których od początku roku prowadziłem szkolenia dla samorządowców. W związku ze zmianą przepisów ustrojowych w ustawach samorządowych – jak zresztą to przewidywałem we wpisach z 27 stycznia 2018 r.  i  28 czerwca 2018 r. – powstało wiele wątpliwości co do ich „użycia” w praktyce. Swego czasu nadałem owym zmianom miano „dopalaczy demokracji”. Radni, wójtowie, burmistrzowie, sekretarze i pracownicy samorządowi chcą poznać skutki wprowadzonych zmian i dowiedzieć się jak je wdrażać. Szczególne zainteresowanie budzą instytucje raportu o stanie jednostki samorządu terytorialnego i wotum zaufania. Nie wnikając w szczegóły, raport jest dokumentem podsumowującym działalność organu wykonawczego, po rozpatrzeniu którego, organ stanowiący podejmuje uchwałę w sprawie udzielenia albo nieudzielenia wotum zaufania. Problem polega tylko na tym, że nie bardzo wiadomo, jak raport ma wyglądać, a wotum zaufania zostało zupełnie inaczej ukształtowane, niż w dotychczasowej tradycji ustrojowej – głosowane jest z urzędu, co roku, a nie na wniosek zainteresowanego organu. Niezależnie od szkoleń w sprawie raportu i wotum zaufania miałem też kilkanaście szkoleń dla rad gmin i powiatów na temat nowości ustrojowych obowiązujących od kadencji 2018-23. Bardzo, bardzo ciekawe spotkania, dające wiele satysfakcji. Do tego kilkanaście tysięcy kilometrów przejechanych autem i tylko 3 punkty karne.

Przy okazji przygotowań do poszczególnych szkoleń przejrzałem setki statutów gmin i powiatów oraz najświeższych rozstrzygnięć nadzorczych wojewodów. Z tej lektury wynika obiektywna, mało krzepiąca refleksja. Chodzi o sprawę, którą najczęściej podnoszę przy okazji omawiania kwestii związanych z legislacją samorządową, ale w szczególnym aspekcie. To, że prawo samorządowe jest redagowane niezgodnie z zasadami prawidłowej legislacji i zasadami techniki prawodawczej jest z wielu względów zjawiskiem złym i niedobrym z punktu widzenia adresatów przepisów. W trakcie moich gminnych i powiatowych peregrynacji dotarło jednak do mnie, że być może największą wadą samorządowego prawa jest jego niejednolitość, czyli różne prawo w różnych jednostkach samorządu terytorialnego. Ktoś może powiedzieć, że taka teza to nieporozumienie, bo istotą prawa miejscowego jest jego zróżnicowanie zależnie od potrzeb i uwarunkowań w konkretnych jednostkach samorządu terytorialnego. Oczywiście, tak. Tylko, że w naszym systemie prawnym podstawową przyczyną niejednolitości, o której piszę, jest „nierówny” nadzór nad samorządową działalnością prawodawczą. W jednym województwie taki sam akt wykonawczy do ustawy jest aktem prawa miejscowego, a w innym województwie traktowany jest jako akt prawa wewnętrznego. W jednej gminie można zapisać w statucie, że wójt ma obowiązek uczestniczyć w sesjach lub ma obowiązek zapewnić organizacyjne warunki funkcjonowania klubom rady, a w innej gminie jest to niedopuszczalne, bo wojewoda zakwestionował takie rozwiązania jako naruszające ustawowo określone relacje między organami gminy. W jednej gminie interpelacje mogą składać także sołtysi, albo kluby radnych a w innej nie, bo zakwestionowane to zostało w świetle nowych ustawowych przepisów. W jednej gminie głosowanie jawne uchwał odbywa się tak jak literalnie zapisano to w nowych regulacjach ustawowych nakazujących głosowanie za pomocą urządzenia umożliwiającego sporządzenie i utrwalenie imiennego wykazu głosowań radnych, a w innej następuje to z jednoczesnym podniesieniem ręki, bo taki sposób nie został zakwestionowany, jak uczynili to wojewodowie w licznych rozstrzygnięciach nadzorczych, zarzucających, że takie rozwiązanie modyfikuje przepisy ustawowe  Przykłady takich niejednolitości można by mnożyć właściwie w nieskończoność.

Przyczyn powyższego stanu rzeczy jest wiele i pisałem o tym wielokrotnie, nie tylko na blogu, ale szczególnym powodem jest fakt, że w tym zakresie państwo działa tylko teoretycznie. Prawie 30 lat temu stworzyło system nadzoru oparty na badaniu aktów normatywnych organów samorządu terytorialnego według kryterium zgodności z prawem. Tak więc każdy niezgodny z prawem powinien być uznany za nieważny. Jeśli prawo ma być równe i takie samo dla wszystkich jst, jednolicie powinny być eliminowane wszystkie akty naruszające Konstytucję i ustawy, zwłaszcza jeśli naruszenie jest identyczne. Jednak w praktyce wojewodowie nie są w stanie wykonywać tego zadania. Pomijając kwestię niedoskonałości przepisów ustawowych stanowiących podstawę do wydawania aktów prawa samorządowego i problem kompetencji osób zatrudnionych w nadzorze, zadanie to nie może być wykonywane ze względu na praktyczny brak możliwości zapewnienia właściwej kontroli wszystkich aktów normatywnych podejmowanych przez samorząd. Widać to szczególnie w takich okresach jak obecny, kiedy samorządy w krótkim czasie musiały wydać tysiące nowych i nowelizujących aktów. Analiza wojewódzkich dzienników urzędowych jasno wykazuje, że wojewodowie nie dają rady. „Puszczają” naprawdę ewidentne „knoty” legislacyjne, które już po samym tytule można ocenić jako niedopuszczalne, a tylko pobieżna lektura musiałaby być powodem do wydania oczywistego (najczęściej niezbyt skomplikowanego w wywodzie prawnym) rozstrzygnięcia nadzorczego. Wyraźnie widać, że część wojewodów mniej lub bardziej świadomie abdykowała z poważnego traktowania swoich obowiązków w zakresie zapewnienia zgodności z prawem aktów publikowanych w wojewódzkich dziennikach. Jeśli jeden z wojewodów w ciągu ostatniego roku nie wydał nawet 1 (słownie: jednego) rozstrzygnięcia nadzorczego w sprawie statutów, nie zakwestionował, choćby jednego najdrobniejszego przepisu w nowelizowanych lub przyjmowanych na nowo statutach ponad dwustu jst, które podlegają jego nadzorowi, to trudno o inny wniosek. Większość wojewodów „zaliczyła” ledwie kilka rozstrzygnięć w sprawie statutów. Podkreślić także trzeba, że niektórzy wojewodowie wykazują nawet sporą aktywność, konsekwentnie (choć nie do końca i wybiórczo) „tępiąc” złe legislacyjne rozwiązania, co tylko pogłębia jaskrowość niejednolitości samorządowego prawa. Tak czy inaczej, mam wrażenie, że w tym przypadku zasłonięcie Temidzie oczu – tutaj  mam na myśli organ nadzoru sądzący zgodność z prawem – nie ma żadnego znaczenia, skoro i tak nie czyta tego co (nie)sądzi.

Jest jeszcze jeden osobliwy niuans. Otóż, w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa (art. 91 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Akt samorządowy może zatem naruszać Konstytucję lub ustawę, ale jeśli czyni to w sposób mniej niż istotny, to nie jest przyczyna do jego eliminacji z obrotu prawnego. Czy to jeszcze praworządność, czy już dialektyka, doprawdy nie wiem.

Prawo samorządowe jest naprawdę pod iluzorycznym nadzorem. Model nadzoru, jego efektywność, jakość, skuteczność, sprawiedliwość nijak się ma do zasady państwa prawnego. Kiedy wreszcie państwo weźmie odpowiedzialność za ujednolicenie orzecznictwa nadzorczego i jednolite egzekwowanie istniejących ustawowych mechanizmów i wprowadzi zmiany pozwalające urealnić istotę i tryb funkcjonowania nadzoru. Czy szesnastu wojewodów nie może się dogadać drogą wideokonferencji jak traktować poszczególne „tematy” pojawiające się w legislacji samorządowej? Czy centrala nie może dołożyć kilku etatów do komórek organizacyjnych wykonujących zadania z zakresu nadzoru? To naprawdę nieduże pieniądze w porównaniu z ważkością problemu jaki jest do rozwiązania. Pewnie ułamek ceny jednego helikoptera bojowego lub samobieżnego moździerza i już byłaby większa wiarygodność państwa – bezcenne.

WZ