Archiwa: legislacja samorządowa • Włodzimierz Zając bloglegislatora.pl

Prawo pod iluzorycznym nadzorem

Aleksandrów Kujawski, Bydgoszcz, Dobre Miasto, Grodzisk Mazowiecki, Hajnówka, Jakubów, Koszalin, Lublin, Łomża, Olsztyn, Olsztynek, Radom, Rzeszów, Szczytno, Zielonka, Żabia Wola, Żyrardów. To dalece niepełna lista miejscowości, w których od początku roku prowadziłem szkolenia dla samorządowców. W związku ze zmianą przepisów ustrojowych w ustawach samorządowych – jak zresztą to przewidywałem we wpisach z 27 stycznia 2018 r. i 28 czerwca 2018 r. – powstało wiele wątpliwości co do ich „użycia” w praktyce. Swego czasu nadałem owym zmianom miano „dopalaczy demokracji”. Radni, wójtowie, burmistrzowie, sekretarze i pracownicy samorządowi chcą poznać skutki wprowadzonych zmian i dowiedzieć się jak je wdrażać. Szczególne zainteresowanie budzą instytucje raportu o stanie jednostki samorządu terytorialnego i wotum zaufania. Nie wnikając w szczegóły, raport jest dokumentem podsumowującym działalność organu wykonawczego, po rozpatrzeniu którego, organ stanowiący podejmuje uchwałę w sprawie udzielenia albo nieudzielenia wotum zaufania. Problem polega tylko na tym, że nie bardzo wiadomo, jak raport ma wyglądać, a wotum zaufania zostało zupełnie inaczej ukształtowane, niż w dotychczasowej tradycji ustrojowej – głosowane jest z urzędu, co roku, a nie na wniosek zainteresowanego organu. Niezależnie od szkoleń w sprawie raportu i wotum zaufania miałem też kilkanaście szkoleń dla rad gmin i powiatów na temat nowości ustrojowych obowiązujących od kadencji 2018-23. Bardzo, bardzo ciekawe spotkania, dające wiele satysfakcji. Do tego kilkanaście tysięcy kilometrów przejechanych autem i tylko 3 punkty karne.

Przy okazji przygotowań do poszczególnych szkoleń przejrzałem setki statutów gmin i powiatów oraz najświeższych rozstrzygnięć nadzorczych wojewodów. Z tej lektury wynika obiektywna, mało krzepiąca refleksja. Chodzi o sprawę, którą najczęściej podnoszę przy okazji omawiania kwestii związanych z legislacją samorządową, ale w szczególnym aspekcie. To, że prawo samorządowe jest redagowane niezgodnie z zasadami prawidłowej legislacji i zasadami techniki prawodawczej jest z wielu względów zjawiskiem złym i niedobrym z punktu widzenia adresatów przepisów. W trakcie moich gminnych i powiatowych peregrynacji dotarło jednak do mnie, że być może największą wadą samorządowego prawa jest jego niejednolitość, czyli różne prawo w różnych jednostkach samorządu terytorialnego. Ktoś może powiedzieć, że taka teza to nieporozumienie, bo istotą prawa miejscowego jest jego zróżnicowanie zależnie od potrzeb i uwarunkowań w konkretnych jednostkach samorządu terytorialnego. Oczywiście, tak. Tylko, że w naszym systemie prawnym podstawową przyczyną niejednolitości, o której piszę, jest „nierówny” nadzór nad samorządową działalnością prawodawczą. W jednym województwie taki sam akt wykonawczy do ustawy jest aktem prawa miejscowego, a w innym województwie traktowany jest jako akt prawa wewnętrznego. W jednej gminie można zapisać w statucie, że wójt ma obowiązek uczestniczyć w sesjach lub ma obowiązek zapewnić organizacyjne warunki funkcjonowania klubom rady, a w innej gminie jest to niedopuszczalne, bo wojewoda zakwestionował takie rozwiązania jako naruszające ustawowo określone relacje między organami gminy. W jednej gminie interpelacje mogą składać także sołtysi, albo kluby radnych a w innej nie, bo zakwestionowane to zostało w świetle nowych ustawowych przepisów. W jednej gminie głosowanie jawne uchwał odbywa się tak jak literalnie zapisano to w nowych regulacjach ustawowych nakazujących głosowanie za pomocą urządzenia umożliwiającego sporządzenie i utrwalenie imiennego wykazu głosowań radnych, a w innej następuje to z jednoczesnym podniesieniem ręki, bo taki sposób nie został zakwestionowany, jak uczynili to wojewodowie w licznych rozstrzygnięciach nadzorczych, zarzucających, że takie rozwiązanie modyfikuje przepisy ustawowe Przykłady takich niejednolitości można by mnożyć właściwie w nieskończoność.

Przyczyn powyższego stanu rzeczy jest wiele i pisałem o tym wielokrotnie, nie tylko na blogu, ale szczególnym powodem jest fakt, że w tym zakresie państwo działa tylko teoretycznie. Prawie 30 lat temu stworzyło system nadzoru oparty na badaniu aktów normatywnych organów samorządu terytorialnego według kryterium zgodności z prawem. Tak więc każdy niezgodny z prawem powinien być uznany za nieważny. Jeśli prawo ma być równe i takie samo dla wszystkich jst, jednolicie powinny być eliminowane wszystkie akty naruszające Konstytucję i ustawy, zwłaszcza jeśli naruszenie jest identyczne. Jednak w praktyce wojewodowie nie są w stanie wykonywać tego zadania. Pomijając kwestię niedoskonałości przepisów ustawowych stanowiących podstawę do wydawania aktów prawa samorządowego i problem kompetencji osób zatrudnionych w nadzorze, zadanie to nie może być wykonywane ze względu na praktyczny brak możliwości zapewnienia właściwej kontroli wszystkich aktów normatywnych podejmowanych przez samorząd. Widać to szczególnie w takich okresach jak obecny, kiedy samorządy w krótkim czasie musiały wydać tysiące nowych i nowelizujących aktów. Analiza wojewódzkich dzienników urzędowych jasno wykazuje, że wojewodowie nie dają rady. „Puszczają” naprawdę ewidentne „knoty” legislacyjne, które już po samym tytule można ocenić jako niedopuszczalne, a tylko pobieżna lektura musiałaby być powodem do wydania oczywistego (najczęściej niezbyt skomplikowanego w wywodzie prawnym) rozstrzygnięcia nadzorczego. Wyraźnie widać, że część wojewodów mniej lub bardziej świadomie abdykowała z poważnego traktowania swoich obowiązków w zakresie zapewnienia zgodności z prawem aktów publikowanych w wojewódzkich dziennikach. Jeśli jeden z wojewodów w ciągu ostatniego roku nie wydał nawet 1 (słownie: jednego) rozstrzygnięcia nadzorczego w sprawie statutów, nie zakwestionował, choćby jednego najdrobniejszego przepisu w nowelizowanych lub przyjmowanych na nowo statutach ponad dwustu jst, które podlegają jego nadzorowi, to trudno o inny wniosek. Większość wojewodów „zaliczyła” ledwie kilka rozstrzygnięć w sprawie statutów. Podkreślić także trzeba, że niektórzy wojewodowie wykazują nawet sporą aktywność, konsekwentnie (choć nie do końca i wybiórczo) „tępiąc” złe legislacyjne rozwiązania, co tylko pogłębia jaskrowość niejednolitości samorządowego prawa. Tak czy inaczej, mam wrażenie, że w tym przypadku zasłonięcie Temidzie oczu – tutaj mam na myśli organ nadzoru sądzący zgodność z prawem – nie ma żadnego znaczenia, skoro i tak nie czyta tego co (nie)sądzi.

Jest jeszcze jeden osobliwy niuans. Otóż, w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa (art. 91 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Akt samorządowy może zatem naruszać Konstytucję lub ustawę, ale jeśli czyni to w sposób mniej niż istotny, to nie jest przyczyna do jego eliminacji z obrotu prawnego. Czy to jeszcze praworządność, czy już dialektyka, doprawdy nie wiem.

Prawo samorządowe jest naprawdę pod iluzorycznym nadzorem. Model nadzoru, jego efektywność, jakość, skuteczność, sprawiedliwość nijak się ma do zasady państwa prawnego. Kiedy wreszcie państwo weźmie odpowiedzialność za ujednolicenie orzecznictwa nadzorczego i jednolite egzekwowanie istniejących ustawowych mechanizmów i wprowadzi zmiany pozwalające urealnić istotę i tryb funkcjonowania nadzoru. Czy szesnastu wojewodów nie może się dogadać drogą wideokonferencji jak traktować poszczególne „tematy” pojawiające się w legislacji samorządowej? Czy centrala nie może dołożyć kilku etatów do komórek organizacyjnych wykonujących zadania z zakresu nadzoru? To naprawdę nieduże pieniądze w porównaniu z ważkością problemu jaki jest do rozwiązania. Pewnie ułamek ceny jednego helikoptera bojowego lub samobieżnego moździerza i już byłaby większa wiarygodność państwa – bezcenne.

Tekst jednolity aktu prawa miejscowego – zjawisko rzadkie o urodzie niesprecyzowanej.

We wpisie z dnia 25 stycznia br. krzywdowałem sobie z powodu nadprodukcji tekstów jednolitych ustaw i rozporządzeń, co jest skutkiem art. 16 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, nakładającego obowiązek ogłoszenia tekstu jednolitego tych aktów nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli były one nowelizowane. Dziennik Ustaw pełen jest pozycji z obwieszczeniami Marszałka Sejmu i ministrów ogłaszających mniej lub bardziej potrzebne teksty jednolite.

Art. 16 ust. 3 uoan przewiduje wobec aktów prawa miejscowego dokładnie taki sam obowiązek, jak wobec ustaw i rozporządzeń. (Swoją drogą, rzeczony art. 16 jest przykładem nieprawidłowej budowy artykułu, w którym samodzielne normy w postaci odrębnych zdań umieszczono po wyliczeniu.) Przepis obowiązuje już parę ładnych lat – od 1 stycznia 2012 r. (!). Organów jednostek samorządu terytorialnego jest, z grubsza licząc koło 3 tysięcy, a spora część z aktów przez nie wydawanych to nowelizacje. Wniosek – wojewódzkie dzienniki urzędowe powinny zawierać tysiące tekstów jednolitych APM. Jak jest w rzeczywistości? Zrobiłem ostatnio kwerendę wszystkich 16. wojewódzkich dzienników za cały lipiec tego roku. Teksty jednolite pojawiały się w nich w tym czasie rzadko, a nawet sporadycznie. Nie mam czasu, żeby tworzyć szczegółowe statystyki ale wierzcie, generalnie trafiły się 1, 2, góra 6 tekstów jednolitych. W Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego nie było żadnego tekstu jednolitego. (Z ciekawości, w tym przypadku sprawdziłem także czerwiec – też „0”).

Jakość ogłaszanych tekstów jednolitych APM trudno ocenić. Po pierwsze, próbka jest mała, a po drugie jest sporo wątpliwości jak je redagować. Dość częste są przypadki niepodawania w treści obwieszczenia w pkt 2 przepisów uchwał nowelizujących związanych z treścią aktu, którego tekst jednolity jest ogłaszany albo w ogóle nie zamieszcza się w obwieszczeniu tego elementu (np. Dz. Urz. Woj. Kuj.-Pom. poz. 2707) Zdarzają się też takie „twórcze” techniki prawodawcze jak zawarcie w obwieszczeniu sakramentalnego: „Obwieszczenie wchodzi w życie w z dniem ogłoszenia.” (zob. Dz. Urz. Woj. Pom. poz. 2122 )

Przyczyn opisanego stanu rzeczy jest wiele, a wszystkie poważne i zasadnicze. Należy je postrzegać w dwóch głównych aspektach.

Przepisy są niejasne i niedostosowane do specyfiki legislacji samorządowej.

Jak napisałem obowiązek ogłaszania tekstów jednolitych APM wynika z art. 16 ust. 3 (zdanie po wyliczeniu) uoan, gdyż mówi on: Tekst jednolity aktu normatywnego innego niż ustawa ogłasza się nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli był on nowelizowany. Zdaje się, że nie dla wszystkich jest oczywiste, iż aktem innym niż ustawa jest w szczególności każdy APM. Jeszcze bardziej pośrednio jest „zakodowany” obowiązek publikowania tekstów jednolitych w wojewódzkich dziennikach urzędowych. Art. 9 ust. 1 pkt 5 i art. 10 ust. 1 pkt 3 wprost stanowią, że Dzienniku Ustaw i Monitorze Polskim ogłaszane są teksty jednolite aktów normatywnych w nich publikowanych. W art. 13 zawierającym katalog aktów publikowanych w wojewódzkim dzienniku nie mówi się nic o tekstach jednolitych. Nie bez znaczenie jest też moim zdaniem pominięcie w art. 16 w ust. 3 określenia organu właściwego do wydania tekstu jednolitego APM. W przypadku Sejmu, Rady Ministrów i Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, czyli organów kolegialnych, zadanie to nałożono na jednoosobowe organy „kierownicze” – Marszałka Sejmu, Prezesa Rady Ministrów i Przewodniczącego KRRiT. A w przypadku APM mają to robić organy wydające, którymi co do zasady są organy kolegialne. Jest naturalne, że rady gmin, powiatów czy sejmiki województw „nie czują” tego obowiązku. Pewnie inaczej byłoby gdyby spoczywał on na wójtach, starostach i marszałkach województw, nie mówiąc już o tym gdyby za uchylanie się od tego obowiązku przewidziano jakieś sankcje.

Nie bez znaczenia dla opisywanego problemu jest fakt, że tekst jednolity jako instytucja prawna nie jest de facto nigdzie zdefiniowany, a legislacja samorządowa ma swoją specyfikę. Zasady techniki prawodawczej w dziele III dotyczącym tekstu jednolitego dotyczą ustaw, a § 110 stanowiący, że jego przepisy stosuje się odpowiednio do innych niż ustawa aktów normatywnych nie rozwiązuje znacznej części problemów wynikających z tej specyfiki, np. jak formułować odnośniki w różnych przypadkach będących skutkiem rozstrzygnięć wojewody czy orzeczeń sadów administracyjnych.

Brak wiedzy i odpowiednich narzędzi wspomagających proces redagowania tekstów jednolitych.

Stworzenie poprawnego tekstu jednolitego to sztuka skomplikowana, rzekłbym szlachetna, wymagająca doskonałej znajomości zasad legislacji w szerokim tego słowa rozumieniu. W Kancelarii Sejmu i w Rządowym Centrum Legislacji teksty jednolite „obsługują” specjalnie do tego celu powołane komórki organizacyjne, a w jednostkach samorządu terytorialnego odbywać się to musi w ramach zwykłych środków. A przecież, jak tego wielokrotnie dowodziłem, znajomość technik prawodawczych w służbach prawnych obsługujących redagowanie aktów normatywnych jest często bardzo niska. (Lepiej nawet może, że nie biorą się one za redagowanie tekstów jednolitych APM.)

Szczegółowe techniki prawodawcze są tylko w części opisane w dziale III ZTP, reszta to praktyka, ussus parlamentarnych i rządowych legislatorów. Dla tekstów jednolitych APM brak jest opracowań monograficznych, orzecznictwa, a dostępne poradniki i wzorce dalekie są od kompletności i doskonałości.

Co czynić dla poprawienia opisanego stanu rzeczy?

Przede wszystkim zmienić przepisy ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych Znieść nieprzestrzegany, nieżyciowy obowiązek ogłaszania tekstu jednego najpóźniej 12 po nowelizacji. Zmienić organ właściwy do ogłoszenia obwieszczenia.

Zmienić Zasady techniki prawodawczej, dostosowując je do specyfiki aktów prawa miejscowego.

Ujednolicić praktykę stosowaną w ramach nadzoru i publikacji w wojewódzkich dziennikach urzędowych.

Wpisać do programów szkoleń, studiów podyplomowych i innych form podnoszenia kwalifikacji zawodowych teoretyczne i praktyczne elementy dedykowane szczegółowo do tekstów jednolitych APM.

Innymi słowy chcę powiedzieć coś co już wielokrotnie postulowałem – zacznijmy traktować poważnie legislację samorządową.

Załączniki w aktach prawa miejscowego – „nadużywana” technika prawodawcza.

Załącznik to narzędzie niezwykle pożyteczne przy opracowywaniu projektów aktów normatywnych ale powinno być wykorzystywane tylko wtedy, kiedy jego użycie jest rzeczywiście konieczne. Przypominam, że z § 29 Zasad techniki prawodawczej wynika, iż odesłania do załącznika znajdują się w przepisach merytorycznych i że w załączniku do aktu normatywnego zamieszcza się w szczególności wykazy, wykresy, wzory, tabele i opisy o charakterze specjalistycznym. Załącznik jest więc swoistym „przedłużeniem” przepisów merytorycznych, ich uzupełnieniem o elementy, które trudno umieścić bezpośrednio w treści artykułowanej (paragrafowanej). Załącznik pozwala zachować zwartość, zwięzłość i w konsekwencji czytelność przepisów.

Czy zawsze powyższe uwarunkowania są przestrzegane? Odpowiedź brzmi – oczywiście nie. Praktyka legislacyjna przyjęła, że przedmiotem załączników są także statuty, regulaminy i inne akty o charakterze ustrojowo-porządkowym. Być może ZTP powinny uwzględniać tę praktykę.

Z moich obserwacji wynika, że załączniki są „nadużywane” zwłaszcza w aktach prawa miejscowego, poprzez zamieszczenie w nich treści niespełniających warunków wynikających z § 29 ust. 2 ZTP. Zakres aktów prawa miejscowego ma różny charakter ale zawsze wykonawczy do ustaw. Zawierają one materię szczegółowo regulującą jakiś zakres spraw i nie ma problemu, jeżeli załącznik zawiera wzór formularza, skomplikowane tabele, czy grafikę. Tymczasem, w wojewódzkich dziennikach urzędowych nader często promulgowane są akty prawa miejscowego z załącznikami zawierającymi de facto przepisy merytoryczne będące przedmiotem danego aktu. Oto dwa przykłady:

uchwała Nr XX/111/2016 Rady Gminy Poronin z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie określenia zasad i trybu przeprowadzenia konsultacji społęcznych (pisownia oryginalna: WZ) z mieszkańcami Gminy Poronin ( Dz. Urz. Woj. Mał. poz. 3252 ),
uchwała nr XIX/140/16 Rady Miejskiej w Mońkach z dnia 13 maja 2016 r. w sprawie zasad i trybu nadawania tytułu „Honorowy Obywatel Miasta Mońki” ( Dz. Urz. Woj. Podl. poz. 2262 ).

W jednym i drugim przypadku zdecydowano się na załączniki i w nich zamieszczono całe merytoryczne regulacje, ograniczając treść uchwały do odesłania do załącznika. W jednym i drugim przypadku załączniki podzielono na paragrafy i jednostki redakcyjne niższego rzędu, tak jak zwykłe przepisy merytoryczne. Dodatkowo załączniki posiadają załączniki zawierające właściwe dla załączników treści (wzory, formularze, grafika). Jest oczywiste, że „nadużyto” tu instytucji załącznika. Zasady i tryb przeprowadzenia konsultacji, nadawania tytułu honorowego obywatela to materia, które ewidentnie powinna być przedmiotem przepisów merytorycznych zawartych bezpośrednio w uchwale, a nie w załączniku do niej. I naprawdę jest to praktyka dość częsta. Czasami zależna od „mody” panującej w danych okolicach dla przyjmowania uchwał na tej samej podstawie prawnej.

W związku z powyższym proponuję przestrzeganie prostej zasady, odnoszącej do każdego rodzaju aktu normatywnego. Jeżeli treść załącznika da się „zapisać” w paragrafach, ustępach, punktach, literach i tiret, to znaczy, że treść ta nie nadaje się na załącznik i trzeba ją po prostu umieścić w przepisach merytorycznych aktu.

Innym problemem związanym załącznikami w aktach samorządowych jest ich nowelizacja. Ze świecą szukać zgodnej z regułami techniki prawodawczej uchwały zmieniającej załącznik do innej uchwały. Zazwyczaj paragraf pierwszy takiej uchwały zaczyna się od formuły „W załączniku do uchwały …” albo „Załącznik nr 1 do uchwały …. otrzymuje brzmienie:”, a zdarzają się i takie kurioza:

UCHWAŁA Nr XLIII/404/2013

RADY MIEJSKIEJ W KARCZEWIE

z dnia 3 września 2013 r.

w sprawie zmiany Statutu Gminy Karczew

( Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 9825 )

Na podstawie art. 18 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 08 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U.z 2013 r., poz. 594 ze zm.) uchwala się, co następuje:

1. Zmienia się dotychczasową treść Statutu Gminy Karczew, w ten sposób, że otrzymuje on nowe brzmienie jak w załączniku do niniejszej uchwały.
2. Wykonanie uchwały powierza się Burmistrzowi Karczewa.
3. Uchwała wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia w Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego.
4. Z dniem wejścia w życie niniejszej uchwały traci moc dotychczasowe brzmienie Statutu Gminy Karczew nadane uchwałą Nr XXIV/169/2008 Rady Miejskiej w Karczewie z dnia 19 czerwca 2008 r.

Tak to przyjęto i ogłoszono w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Porażający przykład legislacyjnej nieporadności i nieznajomości podstawowych zasad tworzenia prawa.

Nie będę już wspominał o umieszczaniu w załącznikach przepisów przejściowych do uchwał i innych defektach aktów samorządowej legislacji z załącznikami. Cały problem polega na tym, że zdaje się, wszystko to są nieistotne naruszenia prawa w rozumieniu przepisów samorządowych ustaw ustrojowych i nie ma podstaw do stwierdzania nieważności uchwał zawierających takie błędy. Jeśli tak, to „w temacie” załączników nie jest to obraz optymistyczny.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część III.

Z uporem godnym powagi sprawy, po raz trzeci wracam do problemu identyfikacji co jest, a co nie jest, aktem prawa miejscowego. W trzeciej części poświęconej tej kwestii omówię przesłankę, czy akt jest ustanowiony przez organ samorządu terytorialnego do tego umocowany?

Tylko akt wydany przez upoważniony do tego organ może zawierać przepisy powszechnie obowiązujące. Katalog samorządowych organów mogących wydawać akty prawa miejscowego nie został literalnie określony w Konstytucji. Podzielam pogląd powszechnie przyjmowany w literaturze, że z Konstytucji i samorządowych ustaw ustrojowych wynika, że upoważnione do tego są wyłącznie organy stanowiące wszystkich szczebli samorządu (rada gminy, rada powiatu i sejmik województwa), z wyjątkiem dotyczącym stanowienia, pod ściśle określonymi warunkami, przepisów porządkowych przez wójta, burmistrza, prezydenta miasta albo zarząd powiatu. Niestety znowu praktyka legislacyjna stanowienia ustaw szczegółowych kreujących kompetencje prawotwórcze, jak i praktyka działania organów samorządowych nie jest jednolita. Zdarzają się przepisy dające podstawę organom wykonawczym do wydawania przepisów zawierających w istocie regulacje powszechnie obowiązujące. Na przykład art. 15 ust. 2 ustawy o rybactwie śródlądowym stanowi, że zarząd województwa ustanawia i znosi obręby ochronne, w których „zabrania się połowu oraz czynności szkodliwych dla ryb”. Uchwałę podjętą w tej sprawie ogłasza się w ”sposób zwyczajowo przyjęty oraz w wojewódzkim dzienniku urzędowym”. I Uwaga – naruszenie zakazu wynikającego z ustanowienia obrębu ochronnego to nie jakieś tam drobne wykroczenie. „Moczenie kija” (dla niewtajemniczonych – wędkowanie) w obrębie ochronnym stanowi przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do lat dwóch, obligatoryjnym przepadkiem sprzętu i utratą karty wędkarskiej (art. 27c). Wynika z tego, że uchwała organu wykonawczego samorządu województwa stanowi akt prawa miejscowego, gdyż niewątpliwie wprowadza przepisy powszechnie obowiązujące. (Nawiasem mówiąc obowiązek ogłaszania takich uchwał w wojewódzkim dzienniku urzędowym został wprowadzony dopiero w 2009r., a w przypadku niezwykle popularnego wśród warszawskich wędkarzy łowiska poniżej zapory w Dębem do tej pory uchwała w sprawie ustanowienia tam obrębu ochronnego nie została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wojewody Mazowieckiego). Opisany wyżej przypadek jest co prawda wyjątkiem ale stanowi zarazem doskonały przykład, że kwestie aktów prawa miejscowego traktowane są w ustawach „po macoszemu”.

Zupełnie inna skala problemu, to wykorzystywanie aktów stanowionych przez organy wykonawcze do wydawania aktów zawierających de facto przepisy generalne i abstrakcyjne, spełniające wszystkie kryteria przepisów powszechnie obowiązujących. Swego czasu analizowałem akty wprowadzające w poszczególnych gminach rozwiązania dotyczące „dużych rodzin”. Moja analiza (dokonana jeszcze przed wejściem w życie ustawy o Karcie Dużej Rodziny) wykazała, że w aktach tych przyjmowano różne podstawy prawne i że wydawały je różne organy stanowiące (rady gmin i miast) albo wykonawcze (wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast). Problem polega jednak na tym, że ewidentnie zawierały one przepisy powszechnie obowiązujące, a to w odniesieniu do aktów wydawanych przez organy wykonawcze jest niedopuszczalne. Ostatnio problem ten dotyczy już raczej subdelegowania na wójta rozstrzygnięć generalnych i abstrakcyjnych. (zob. np. http://edzienniki.duw.pl/duw/WDU_D/2015/2722/akt.pdf ).

Jeśli szczegółowo analizuje się akty wydawane przez wójtów, burmistrzów czy prezydentów miast, publikowane wyłącznie w Biuletynie Informacji Publicznej, to wielokrotnie zachodzi mniej lub bardziej oczywista refleksja, że regulują one sprawy, które powinny być przedmiotem aktów prawa miejscowego ogłoszonych we właściwym wojewódzkim dzienniku urzędowym. Dotyczy to różnego rodzaju regulaminów i zasad korzystania z mienia komunalnego. W takich przypadkach organ wykonawczy działając na podstawie art. 30 ustawy o samorządzie gminnym wkracza w kompetencję rady gminy lub co jeszcze gorsze – ustawodawcy, ustalając przepisy powszechnie obowiązujące (zob. np. http://edziennik.malopolska.uw.gov.pl/WDU_K/2014/3423/akt.pdf – zupełnie przypadkiem sprawa też dotyczy wędkowania). Niestety nadzór nad działalnością „prawodawczą” wójta jest w praktyce mniejszy niż nad działalnością rady. Do wojewody z zasady nie trafiają wszystkie akty wydane przez wójta, a ich kontrola jest następcza, wywołana zazwyczaj dopiero przez adresatów przepisów. Powstaje sytuacja szczególnie niepożądana z punktu widzenia standardów demokratycznego państwa prawnego. Organ wykroczył poza swoje kompetencje prawotwórcze, akt nie został poddany ocenie zgodności z prawem i nie został ogłoszony w trybie właściwym dla aktów powszechnie obowiązujących. Coś nam to przypomina? Tak, to wypisz, wymaluj definicja „prawa powielaczowego”.

Jeżeli ustrojodawca zdecydował się na tak silne umocowanie aktów prawa miejscowego w systemie źródeł prawa, to ustawodawca zwykły powinien to uwzględnić, tworząc przepisy ustawowe odnoszące się do aktów prawa miejscowego. Powtarzany wielokrotnie postulat, że przepis art. 94 zdanie drugie Konstytucji, stanowiący, iż „zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa” powinien się zmaterializować przez bardziej szczegółowe regulacje dotyczące stanowienia przepisów przez organy samorządu terytorialnego, raczej nie doczeka się w najbliższym czasie realizacji. Dlatego też na razie należałoby uszczelniać sito legalności działalności prawodawczej organów wykonawczych i dbać o jednolitość orzecznictwa oraz efektywną edukację samorządowych legislatorów.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część II.

Oto kolejne uwagi na temat problemów związanych z uznawaniem aktu normatywnego ustanowionego przez organ jednostki samorządu za akt prawa miejscowego. Poprzednio omówiłem kwestie związane z podstawą prawną jego wydania. Dzisiaj kolejna z przesłanek – występowanie w akcie przepisów powszechnie obowiązujących.

Przepisy powszechnie obowiązujące muszą tworzyć normy generalne i abstrakcyjne, a więc takie, które określają adresata poprzez wskazanie cechy lub cech jakie posiada oraz wskazują jego nakazane, zakazane lub dozwolone zachowanie w określonych, powtarzalnych okolicznościach. Nadto, normy te nie mogą dotyczyć wyłącznie podmiotów wewnętrznie podległych organowi stanowiącemu akt. Jest więc oczywistym, że zasady usytuowania na terenie gminy punktów sprzedaży alkoholu mają charakter powszechnie obowiązujący, podczas gdy uchwała w sprawie zgody na sprzedaż konkretnej nieruchomości takiego przymiotu już nie ma. Niestety nie każdy stan prawny jest tak oczywisty. Wydaje się, że najwięcej problemów dotyczy aktów o charakterze organizacyjno-ustrojowym i planistycznym (programowym), a także aktów, które mają charakter jednorazowy. Przekłada się to na niejednolitą praktykę wojewodów w ramach wykonywania nadzoru i ogłaszania aktów w wojewódzkich dziennikach urzędowych, a potem w rozbieżnościach orzeczniczych sądownictwa.

Wiele wątpliwości przynosi kwalifikacja do kategorii aktów prawa miejscowego różnego rodzaju statutów i regulaminów. Jako przykład można wskazać art. 42 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, stanowiący:

Art. 42. 1. Ustrój podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą, a także inne sprawy dotyczące jego funkcjonowania nieuregulowane w ustawie określa statut.

W statucie określa się:

1) nazwę podmiotu, o którym mowa w ust. 1, odpowiadającą rodzajowi i zakresowi udzielanych świadczeń zdrowotnych;

2) siedzibę podmiotu, o którym mowa w ust. 1;

3) cele i zadania podmiotu, o którym mowa w ust. 1;

4) organy i strukturę organizacyjną podmiotu, o którym mowa w ust. 1, w tym zadania, czas trwania kadencji i okoliczności odwołania członków rady społecznej, o której mowa w art. 48, przed upływem kadencji;

5) formę gospodarki finansowej.

Statut może przewidywać prowadzenie określonej, wyodrębnionej organizacyjnie działalności innej niż działalność lecznicza.
Statut nadaje podmiot tworzący.

Na pierwszy rzut wydawało mi się, że mimo pewnych wyjątków, wynikających ustaw ustrojowych (statuty, gmin powiatów, województw), statut aktem prawem miejscowego nie jest. Tymczasem np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 grudnia 2013 r. w sprawie II SA/Ol 871/13 dotyczącej uchwały w sprawie statutu szpitala wywiódł:

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że zaskarżona uchwała, wbrew stanowisku organu nadzoru, jest aktem prawa miejscowego, gdyż jako taki akt zawiera normy o charakterze abstrakcyjnym i generalnym, wydanym przez ustawowo wskazany organ administracji samorządowej. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2012 r. sygn. II OSK 1818/12, wyrok NSA z dnia 10 września 2012 r. sygn.. II OSK 1819/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdzie wypowiedziano pogląd, że uchwała w sprawie nadania statutu samodzielnemu publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej jest aktem prawa miejscowego. U podstaw takiego stwierdzenia było uznanie, że skoro takie przepisy muszą posiadać charakter generalny i abstrakcyjny co oznacza, że są one adresowane do nieokreślonego kręgu osób, obejmując swymi unormowaniami sytuacje powtarzalne, regulując we wskazanym zakresie prawa i obowiązki podmiotów, które spełniają hipotezę norm zawartych w uchwale. Nie może być wątpliwości również co do tego, że jeżeli dana uchwała zawiera przynajmniej jedną taką normę o charakterze generalnym i abstrakcyjnym to mamy do czynienia z aktem prawa miejscowego. … Zaskarżona uchwała nie ma, wbrew stanowisku Wojewody, jedynie charakteru wewnętrznego, normującego wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi jednostkami organizacyjnymi Szpitala Powiatowego w Biskupcu, ponieważ jej postanowienia określają także uprawnienia podmiotów zewnętrznych. Tytułem przykładu można wskazać oferowane przez Szpital rodzaje świadczeń ( §9), każdy zaś ma prawo oczekiwać tego, że jeżeli w szpitalu funkcjonuje izba przyjęć, czy pogotowie ratunkowe, to w nagłych przypadkach zostanie przyjęty przez lekarza, to samo dotyczy funkcjonowania oddziału wewnętrznego.

Powyższe zawiera w sobie kwintesencję poglądów wyrażanych w podobnych sprawach dla przypisania aktu normatywnego do kategorii aktów prawa miejscowego. Ja jednak mam cały czas wątpliwości, czy rzeczywiście statut szpitala może zawierać normy generalne i abstrakcyjne, w takim znaczeniu jakie nadajemy tym pojęciom przy okazji definiowania przepisów prawnych i norm prawnych w nim zawartych. Podobne problemy występują ze statutami innych jednostek organizacyjnych powoływanych przez samorządy jak np. instytucje kultury czy biblioteki.

Inny przykład wywołujący w praktyce wątpliwości to art. 11a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt. W tym przypadku chodzi o program opieki nad zwierzętami bezdomnymi oraz zapobiegania bezdomności zwierząt, przyjmowany corocznie przez każdą gminę, ale naprawdę trudno przez analizę przepisów go dotyczących przesądzić jednoznacznie jego charakter, chociaż w tym przypadku w przyjmowanych przez gminy programów wielokrotnie znajdują się przepisy mające charakter generalne i abstrakcyjne. W praktyce jedni wojewodowie publikują program jako akt prawa miejscowego, a inni odmawiają mu tego przymiotu. Podobne wątpliwości niosą ze sobą inne przepisy dotyczące uchwalania programów i planów. (Ten problem dotyczy także programów i planów przyjmowanych przez organy administracji rządowej np. Radę Ministrów, ale to znowu materiał na odrębny wpis)

Szereg dylematów, rozbieżnych orzeczeń, ale także i sprzecznych wypowiedzi w doktrynie prawniczej wywołują przewidziane przepisami ustawowymi uchwały „jednorazowe” np. w sprawie likwidacji szkoły albo w sprawie nadania nazwy ulicy. Czy są to sprawy o charakterze wyłącznie wewnętrznym, czy rzeczywiście zawierają normy generalne nakazujące lub zakazujące określonego działania? Konkretne rozstrzygnięcia i wypowiedzi doktryny w tym zakresie również są sprzeczne.

Pamiętać trzeba, że mówimy tutaj cały czas o kwestii fundamentalnej – o kwalifikacji, czy dany akt zalicza się do katalogu konstytucyjnych źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Niestety w krótkim wpisie brak miejsca, żeby analizować i choćby kierunkowo rozstrzygać sygnalizowane wyżej wątpliwości. Jedno jest pewne, na etapie formułowania projektów przepisów przewidujących wydanie jakiegokolwiek aktu prawnego przez organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, należy ustalać rzeczywisty zakres regulacji tego aktu i oceniać charakter przepisów jakie mają się w nim znaleźć. Po wejściu w życie przepisów ustawowych niewiele się da naprawić, zwłaszcza, że upoważnienie ustawowe do wydania aktu organ samorządowy nie jest wykonywane przez jeden podmiot, jak w przypadku rozporządzeń, ale przez co najmniej 16 podmiotów (samorząd województwa) albo grubo ponad dwa tysiące (gminy). Wydaje się też, że powinna zostać podjęta konstruktywna prawnicza dyskusja zakończona bardziej jednoznacznymi wnioskami przeniesionymi na grunt jednolitej praktyki organów nadzoru nad działalnością prawodawczą organów samorządu terytorialnego. Najlepszym rozwiązaniem byłoby chyba jednak wprowadzenie jakiegoś formalnego trybu ustalania charakteru aktów normatywnych wydawanych na podstawie konkretnych upoważnień ustawowych np. wiążące w tym zakresie orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przecież to, czy akt ma charakter powszechnie obowiązujący, czy tylko wewnętrzny, determinuje istotne dla jego adresatów skutki prawne i nie powinno być w tym zakresie różnic w zależności od terytorium, na którym wydano dany akt. Mam jednak świadomość, że postulat ten jest tyleż słuszny co nierealizowalny, w sytuacji gdy już od 25 lat, mimo doniosłości miejsca przepisów prawa miejscowego w systemie źródeł prawa niewiele się w tym zakresie zmieniło.

W kolejnej części dotyczącej identyfikacji aktów prawa miejscowego zajmę się następnym trudnym elementem tego procesu – ustalaniem, czy akt prawa miejscowego został wydany przez upoważniony do tego organ zawiera przepisy powszechnie obowiązujące.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część I.

Jak już kilkakrotnie wcześniej podkreślałem, akty prawa miejscowego to ważny element konstytucyjnego systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Wytykałem przy tej okazji niski poziom samorządowej legislacji, z punktu widzenia stosowania zasad techniki prawodawczej. Ale istota problemu leży w gruncie rzeczy w innym miejscu. Nawet najgorszy pod względem poprawności technik legislacyjnych akt, z którego da się wyinterpretować niesprzeczne normy, uznaje się za wiążący. Przypomnieć też trzeba, że ustawy samorządowe nakazują organom nadzoru stwierdzać nieważność aktów prawa jedynie w przypadku istotnego naruszenia prawa. Nader często niestety, podstawowym problemem jest zaliczenie danego aktu do kategorii aktów prawa miejscowego. Z jednej strony, przesądza to o powszechnym obowiązywaniu aktu. Z drugiej strony, nakłada obowiązki związane z ogłoszeniem aktu i jego udostępnianiem.

Aby akt wydany przez organ samorządu terytorialnego mógł być uznany za akt prawa miejscowego muszą być spełnione następujące przesłanki:

jest stanowiony na podstawie i w granicach ustawy,
zawiera przepisy powszechnie obowiązujące,
jest stanowiony przez organy samorządu terytorialnego do tego umocowane,
został ogłoszony (ogłoszenie na zasadach i w trybie określonym w ustawie jest warunkiem jego wejścia w życie).

W praktyce właściwie z każdą z tych przesłanek jest problem. Poniżej przedstawiam pierwszy problem powstający na tym gruncie – ustawową podstawę aktu prawa miejscowego. Pozostałe problemy będą przedmiotem odrębnych wywodów w kolejnych wpisach.

Przepisy ustawowe nie zawsze przesądzają, czy dany akt wydany przez organ samorządu terytorialnego jest aktem prawa miejscowego, choć ostatnio umacnia się praktyka, aby to literalnie przesądzać. Praktyka być może i słuszna ale doprowadziła do tego, że w jednej ustawie są przepisy stwierdzające, że dana uchwała jest APM i przepisy nie zawierające takiej klauzuli, które ewidentnie statuują akty mające charakter powszechnie obowiązujący. Znakomitym przykładem jest tu ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Brak konsekwencji w określaniu co jest APM, a co nie, przełożył się na braki w przepisie o utrzymaniu w mocy wydanych wcześniej aktów prawa miejscowego i spowodował na początku tego roku „śmieciową łamigłówkę legislacyjną”. Toczyły się wtedy dyskusje, które APM regulujące gospodarkę śmieciową obowiązują po wejściu w życie ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Ministerstwo Środowiska i Regionalne Izby Obrachunkowe nie mogły się pozbierać ze stanem prawnym wprowadzonym nowelizacją „ustawy śmieciowej”.

Obecnie mamy sytuację, że wiele ustaw jest niekonsekwentna w „przesądzaniu”, czy akt organu samorządowego jest APM. Zdaje się, że takiemu stanowi rzeczy miał przeciwdziałać prezydencki projekt ustawy o współdziałaniu w samorządzie terytorialnym na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego oraz o zmianie niektórych ustaw (druk sejmowy 1699), który w swej pierwotnej treści dodawał w ustawach ustrojowych przepis: Upoważnienie ustawowe wskazuje, że akt podejmowany jest w drodze uchwały …. stanowiącej akt prawa miejscowego. Jak widzę jednak, w sprawozdaniu komisji po pierwszym czytaniu z 4 sierpnia (druk nr 3796) takiego przepisu już nie ma. Biorąc pod uwagę stopień dotychczasowego zagmatwania problemu wydaje, że taki przepis nie rozwiązałby w sposób cudowny dylematów redaktorów upoważnień do wydania aktów prawa miejscowego, gdyby jednocześnie nie uaktualniono całego systemu prawa. To z kolei wydaje się trudno wykonalne.

Odrębnym problemem jest przywoływanie, jako podstawy prawnej do wydania APM, przepisów, które takiej podstawy stanowić nie mogą. Bardzo często organy uchwałodawcze przywołują ogólne przepisy określające zakres zadań jednostki samorządu terytorialnego (np. art. 7 ustawy o samorządzie gminnym) albo przepisy określające kompetencje organu uchwałodawczego (np. art. 18 ustawy o samorządzie gminnym). Te podstawy są dodawane w wielu aktach „na wszelki wypadek”, żeby uwiarygodnić podstawę prawodawczą albo uzasadnić wprowadzenie rozwiązań wychodzących poza właściwe w danym przypadku upoważnienie z ustawy szczególnej. W takich przypadkach ważną rolę odgrywają organy nadzoru, posiadające instrumenty korekty takiego „rozszerzania” upoważnień do wydawania przepisów powszechnie obowiązujących. Wojewódzkie dzienniki urzędowe ciągle publikują rozstrzygnięcia nadzorcze dyskwalifikujące takie praktyki. Dowód – najświeższe tego typu rozstrzygnięcie znalazłem w kilkanaście sekund na stronie Dziennika Urzędowego Wojewody Mazowieckiego z dnia 13 sierpnia poz. 7070. Niestety problem jest bardziej skomplikowany ze względu charakter niektórych aktów prawa miejscowego wydawanych na podstawie ogólnych upoważnień zawartych w ustawach ustrojowych, zwłaszcza upoważniających do wydania przepisów prawa miejscowego (np. art. 40 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym). Stanowią one „ogólną” podstawę do wydania APM, co w praktyce powoduje dodatkowe komplikacje identyfikacyjne zarówno dla opracowujących projekty APM jak i dla organów nadzoru i sadów administracyjnych.

Jakie wnioski wynikają z powyższego.

v Formułując przepisy upoważniające organy uchwałodawcze jednostek samorządu terytorialnego do uregulowania jakichkolwiek zagadnień trzeba szczególnie wnikliwie rozstrzygać:

jakim aktem ma to nastąpić,
czy przyjęty akt będzie zawierał normy generalne i abstrakcyjne,
czy podmioty, których uprawnienia i obowiązki będzie regulował są wewnętrznie podległe organowy wydającemu akt?

v Wydając akt prawa miejscowego należy ograniczyć jego podstawę do rzeczywistego zakresu upoważnienia ustawowego.

W następnej części dotyczącej identyfikacji aktów prawa miejscowego zajmę się bodaj najtrudniejszym elementem tego procesu – ustalaniem, czy akt zawiera przepisy powszechnie obowiązujące.