BlogLegislatoraPL, Autor w serwisie Włodzimierz Zając bloglegislatora.pl • Strona 4 z 6

Nowelizacja Zasad techniki prawodawczej finiszuje?

Kilka dni temu dowiedziałem się, że 13 października ma być konferencja uzgodnieniowa w sprawie projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów zmieniającego rozporządzenie w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” . Na stronie Rządowego Procesu Legislacyjnego jest już także nowa wersja projektu. Mam w związku z tym odczucia ambiwalentne. Na pewno ZTP należy się nowelizacja. Trzynaście lat obowiązywania, praktyka legislacyjna i zmiany w systemie prawa, jakie w tym czasie zaszły, sprawiają, że w niektórych miejscach Zasady stały się niezgodne z obowiązującymi przepisami, a przede wszystkim z jednolicie przyjętą praktyką. Trzeba też poprawić kilka drobnych ale ewidentnych błędów występujących w treści rozporządzenia. Od początku powstania projektu miałem jednak zastrzeżenia do zakresu zaproponowanych zmian i niektórych jego rozwiązań merytorycznych.

Uważam, że nowelizacja jest zbyt obszerna. Doszło do tego, że zgłoszono uwagi, iż względu na skalę zmian powinno być wydane nowe rozporządzenie (Szef Kancelarii Sejmu, Minister Spraw Wewnętrznych, Minister Infrastruktury i Rozwoju). Obszerność i głębokość nowelizacji „wywołała” także uwagi o charakterze fundamentalnym, takie jak postulaty głębokiej rewizji albo uchylenia § 32 zawierającego reguły walidacyjne dotyczące utraty mocy przez rozporządzenia w przypadku zmiany upoważnienia do ich wydania.

Ze spraw merytorycznych, szczególnie trudno zaakceptować mi dwie propozycje.

Pierwsza to zmiana w § 30 ust. 1, który miałby po z mianie brzmieć: W przepisach przejściowych reguluje się wpływ nowej albo znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy albo ustaw dotychczasowych bez względu na to, czy do tych stosunków zamierza się stosować przepisy dotychczasowe, przepisy nowe czy przepisy regulujące ten wpływ w sposób odmienny od przepisów dotychczasowych i przepisów nowych. Jak z tego wynika, każdy problem intertemporalny powinien być rozstrzygnięty przez literalne stwierdzenie, czy do stosunków zaistniałych pod rządami starego prawa stosuje się przepisy dotychczasowe albo przepisy nowe albo przepisy, które ja nazywam „specjalnymi”. Skracając tok mojej argumentacji uważam, że w zmiana ta jest niezasadna. Po prostu, w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada działania nowego wprost, czyli jeśli nic innego nie ustanowimy, to od dnia wejścia obowiązują tylko nowe przepisy i nie trzeba tego „potwierdzać” żadnym przepisem przejściowym. Wprowadzenie tej zmiany może spowodować wiele praktycznych dylematów przy rozstrzyganiu problemów międzyczasowych i niepożądanych skutków prawnych w postaci niepotrzebnie lub nieporadnie skonstruowanych norm przejściowych. Szczegółową argumentację w tej sprawie sformułowałem swego czasu w postaci głosu na piśmie do dyskusji w trakcie konferencji Zasady techniki prawodawczej – perspektywa zmian zorganizowanej 4 września 2014 r. przez Rządowe Centrum Legislacji jeszcze przed ostatecznym opracowaniem projektu. Nie udało mi się przekonać autorów projektu, do rezygnacji z tego rozwiązania, choć wiele osób podziela moje poglądy, co także znalazło odzwierciedlenie w uwagach na etapie uzgodnień.

Drugą zmianą budzącą mój niepokój jest wprowadzenie do Zasad techniki prawodawczej nowego rodzaju przepisów – „przepisów epizodycznych” definiowanych jako przepisy, w których zamieszcza się regulacje, które wprowadzają odstępstwa od określonych przepisów, a których okres obowiązywania jest wyraźnie określony (§ 1 pkt 9 projektu – dodanie rozdziału 4a w dziale I). Uważam, że wprowadzenia takiego nowego rodzaju przepisów jest nieuzasadnione zarówno z punktu widzenia systemowego jak i praktycznego. Ponieważ nigdzie nie prezentowałem bardziej szczegółowo wyjaśnień uzasadniających tę tezę poniżej pozwalam sobie na kilka konkretniejszych uwag.

Na początek uwaga najbardziej ogólna. Przepisy są przyjmowane na czas niekreślony i określony. Ten drugi przypadek jest może i wyjątkiem, ale zupełnie naturalnym rozwiązaniem. Wydaje, że samo to iż przepisy mają charakter czasowy to nie jest powód, żeby wprowadzać odrębną kategorię przepisów. W końcu większość przepisów prędzej czy później ulega zmianie lub jest uchylana i z tego punktu widzenia są też „epizodyczne”.

Przepis § 29c stanowiący, że przepisy epizodyczne mogą być także zamieszczone w odrębnej ustawie (ustawie epizodycznej) jest oczywistością, żeby nie powiedzieć oczywistą oczywistością. Spowoduje on też w mojej ocenie inny negatywny skutek dla systemu prawa. Pojęcia ustawy epizodycznej (incydentalnej) czy przepisów epizodycznych są niewątpliwie pojęciami języka prawniczego używanymi w wypowiedziach odnoszących do regulacji o charakterze czasowym. Pojawiają się one także w wypowiedziach Trybunału Konstytucyjnego zazwyczaj w sprawach dotyczących zarzutu niekonstytucyjności jakiegoś „ekscesu legislacyjnego”. Przepisy czasowe, rozwiązania incydentalne są bowiem zazwyczaj wynikiem złamania jakiejś zasady, złamaniem „na chwilę” obowiązujących na czas nieokreślony regulacji. Istotę problemów związanych z takimi ustawami świetnie oddaje cytat ze zdania odrębnego zgłoszonego do wyroku w sprawie tzw. waloryzacji kwotowej, czyli ustawy z dnia 13 stycznia 2012 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 118 ( sygn. akt K 9/12 ) sędzi M. Gintowt – Jankowicz. Argumentowała ona w kontekście uznania ustawy epizodycznej za zgodną z Konstytucją tak: Pragnę wyrazić zaniepokojenie, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego może przyczynić się do nadużywania przez ustawodawcę już nazbyt pochopnie wykorzystywanych ustaw epizodycznych. Wyrok ten stanowi przyzwolenie dla prawa nieprzemyślanego, nietrwałego, naruszającego prawa jednostek. Konstytucja nie przewiduje wartości w postaci „epizodyczności”. Wprost przeciwnie, demokratyczne państwo prawne urzeczywistniające zasady sprawiedliwości społecznej powinno opierać się na trwałych fundamentach. Podpisuję się pod tymi słowami. Niestety formalne wprowadzenie nowych pojęć – przepisów epizodycznych i ustaw epizodycznych do ZTP „pomoże” tylko w deprecjacji jednej z podstawowych wartości każdego systemu prawa – trwałości i pewności regulacji.

Jestem głęboko przekonany, że w praktyce legislacyjnej niezwykle trudnym zadaniem będzie kwestia identyfikacji przepisów epizodycznych. Przywołana wyżej definicja w 100% pokrywa się z definicją przepisów przejściowych. Każdy klasyczny przepis przejściowy wprowadza odstępstwa od określonych przepisów i jego zakres albo okres obowiązywania jest wyraźnie określony. Nie widzę żadnego szczególnego wyróżnika w dodawanych w § 29a i §29b, pozwalającego wyodrębnić przepisy epizodyczne. To, czy przepis ma charakter przejściowy albo epizodyczny, jeżeli znajduje się on tak jak przewiduje projekt wśród przepisów przejściowych i dostosowujących, będzie niezwykle trudno ustalić. Powstaje tylko pytanie po co? Żeby, jak obecnie, nie „rozpychać” przepisów merytorycznych ustaw regulacjami czasowymi. Nie wierzę, że zmiana spowoduje, że corocznymi tzw. ustawami okołobudżetowymi nie będzie się dodawało incydentalnych (w moim rozumieniu – przejściowych) przepisów zmieniających na kolejne lata zasady finansowania niektórych zadań publicznych.

Na koniec wypada odnieść się do znaku zapytania postawionego w tytule wpisu. Użyłem go trochę prowokacyjnie. Uzgodnienia projektu rozpoczęły się dokładnie 26 listopada 2014 r. i jeszcze się nie skończyły. Jeśli prace nad projektem zakończą się ogłoszeniem w Dzienniku Ustaw to nastąpi zapewne w szybkim tempie, pod presją czasu. We wpisie z 11 sierpnia traktującym przede wszystkim o głównej bolączce legislatorów – braku czasu – pisałem, że legislacyjny urobek wielokroć powstaje w czasowym dyskomforcie, a mimo to efekt pracy legislatorów jest całkiem dobry. Liczę, że tak będzie i w tym przypadku.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część III.

Z uporem godnym powagi sprawy, po raz trzeci wracam do problemu identyfikacji co jest, a co nie jest, aktem prawa miejscowego. W trzeciej części poświęconej tej kwestii omówię przesłankę, czy akt jest ustanowiony przez organ samorządu terytorialnego do tego umocowany?

Tylko akt wydany przez upoważniony do tego organ może zawierać przepisy powszechnie obowiązujące. Katalog samorządowych organów mogących wydawać akty prawa miejscowego nie został literalnie określony w Konstytucji. Podzielam pogląd powszechnie przyjmowany w literaturze, że z Konstytucji i samorządowych ustaw ustrojowych wynika, że upoważnione do tego są wyłącznie organy stanowiące wszystkich szczebli samorządu (rada gminy, rada powiatu i sejmik województwa), z wyjątkiem dotyczącym stanowienia, pod ściśle określonymi warunkami, przepisów porządkowych przez wójta, burmistrza, prezydenta miasta albo zarząd powiatu. Niestety znowu praktyka legislacyjna stanowienia ustaw szczegółowych kreujących kompetencje prawotwórcze, jak i praktyka działania organów samorządowych nie jest jednolita. Zdarzają się przepisy dające podstawę organom wykonawczym do wydawania przepisów zawierających w istocie regulacje powszechnie obowiązujące. Na przykład art. 15 ust. 2 ustawy o rybactwie śródlądowym stanowi, że zarząd województwa ustanawia i znosi obręby ochronne, w których „zabrania się połowu oraz czynności szkodliwych dla ryb”. Uchwałę podjętą w tej sprawie ogłasza się w ”sposób zwyczajowo przyjęty oraz w wojewódzkim dzienniku urzędowym”. I Uwaga – naruszenie zakazu wynikającego z ustanowienia obrębu ochronnego to nie jakieś tam drobne wykroczenie. „Moczenie kija” (dla niewtajemniczonych – wędkowanie) w obrębie ochronnym stanowi przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do lat dwóch, obligatoryjnym przepadkiem sprzętu i utratą karty wędkarskiej (art. 27c). Wynika z tego, że uchwała organu wykonawczego samorządu województwa stanowi akt prawa miejscowego, gdyż niewątpliwie wprowadza przepisy powszechnie obowiązujące. (Nawiasem mówiąc obowiązek ogłaszania takich uchwał w wojewódzkim dzienniku urzędowym został wprowadzony dopiero w 2009r., a w przypadku niezwykle popularnego wśród warszawskich wędkarzy łowiska poniżej zapory w Dębem do tej pory uchwała w sprawie ustanowienia tam obrębu ochronnego nie została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wojewody Mazowieckiego). Opisany wyżej przypadek jest co prawda wyjątkiem ale stanowi zarazem doskonały przykład, że kwestie aktów prawa miejscowego traktowane są w ustawach „po macoszemu”.

Zupełnie inna skala problemu, to wykorzystywanie aktów stanowionych przez organy wykonawcze do wydawania aktów zawierających de facto przepisy generalne i abstrakcyjne, spełniające wszystkie kryteria przepisów powszechnie obowiązujących. Swego czasu analizowałem akty wprowadzające w poszczególnych gminach rozwiązania dotyczące „dużych rodzin”. Moja analiza (dokonana jeszcze przed wejściem w życie ustawy o Karcie Dużej Rodziny) wykazała, że w aktach tych przyjmowano różne podstawy prawne i że wydawały je różne organy stanowiące (rady gmin i miast) albo wykonawcze (wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast). Problem polega jednak na tym, że ewidentnie zawierały one przepisy powszechnie obowiązujące, a to w odniesieniu do aktów wydawanych przez organy wykonawcze jest niedopuszczalne. Ostatnio problem ten dotyczy już raczej subdelegowania na wójta rozstrzygnięć generalnych i abstrakcyjnych. (zob. np. http://edzienniki.duw.pl/duw/WDU_D/2015/2722/akt.pdf ).

Jeśli szczegółowo analizuje się akty wydawane przez wójtów, burmistrzów czy prezydentów miast, publikowane wyłącznie w Biuletynie Informacji Publicznej, to wielokrotnie zachodzi mniej lub bardziej oczywista refleksja, że regulują one sprawy, które powinny być przedmiotem aktów prawa miejscowego ogłoszonych we właściwym wojewódzkim dzienniku urzędowym. Dotyczy to różnego rodzaju regulaminów i zasad korzystania z mienia komunalnego. W takich przypadkach organ wykonawczy działając na podstawie art. 30 ustawy o samorządzie gminnym wkracza w kompetencję rady gminy lub co jeszcze gorsze – ustawodawcy, ustalając przepisy powszechnie obowiązujące (zob. np. http://edziennik.malopolska.uw.gov.pl/WDU_K/2014/3423/akt.pdf – zupełnie przypadkiem sprawa też dotyczy wędkowania). Niestety nadzór nad działalnością „prawodawczą” wójta jest w praktyce mniejszy niż nad działalnością rady. Do wojewody z zasady nie trafiają wszystkie akty wydane przez wójta, a ich kontrola jest następcza, wywołana zazwyczaj dopiero przez adresatów przepisów. Powstaje sytuacja szczególnie niepożądana z punktu widzenia standardów demokratycznego państwa prawnego. Organ wykroczył poza swoje kompetencje prawotwórcze, akt nie został poddany ocenie zgodności z prawem i nie został ogłoszony w trybie właściwym dla aktów powszechnie obowiązujących. Coś nam to przypomina? Tak, to wypisz, wymaluj definicja „prawa powielaczowego”.

Jeżeli ustrojodawca zdecydował się na tak silne umocowanie aktów prawa miejscowego w systemie źródeł prawa, to ustawodawca zwykły powinien to uwzględnić, tworząc przepisy ustawowe odnoszące się do aktów prawa miejscowego. Powtarzany wielokrotnie postulat, że przepis art. 94 zdanie drugie Konstytucji, stanowiący, iż „zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa” powinien się zmaterializować przez bardziej szczegółowe regulacje dotyczące stanowienia przepisów przez organy samorządu terytorialnego, raczej nie doczeka się w najbliższym czasie realizacji. Dlatego też na razie należałoby uszczelniać sito legalności działalności prawodawczej organów wykonawczych i dbać o jednolitość orzecznictwa oraz efektywną edukację samorządowych legislatorów.

Mój wielki smutek.

Jak skrupulatnie wyliczyłem jest to wpis trzynasty. Nie jestem przesądny, a „13” traktuję jako liczbę szczęśliwą. Swego czasu, jako dyrektor biura w Kancelarii Sejmu i dyrektor departamentu w Rządowym Centrum Legislacji, czekałem wręcz na trzynastego w piątek, starając się w ten dzień podpisać najwięcej pism (nigdy się nie zdarzyło, żeby takie pismo „wróciło” z jakimś problemem). Ale trzynasty wpis to dobra okazja do omówienia kwestii związanych z błędami, które wkradają się do tekstów aktów normatywnych, a mają charakter oczywistych pomyłek lub drobnych niedoróbek redakcyjnych albo, jak wolą niektórzy, są skutkiem pecha. Dodatkowo, do napisania niniejszego tekstu skłoniło mnie także zamieszanie z ustawą z dnia 5 lipca 2015 r. o zmianie ustawy o kuratorach sądowych , którego skutkiem jest wniosek Prezydenta do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie trybu jej uchwalenia z Konstytucją, i w związku, z którym – jak donosi Dziennik Gazeta Prawna – w prokuraturze zostanie wszczęte postępowanie sprawdzające celem ustalenia, „czy zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa”. Skąd te wszystkie działania najpoważniejszych organów? Odpowiedź jest prosta – z najzwyklejszego przejęzyczenia, z pomyłki, z chwili nieuwagi. Nie wchodząc w szczegóły, Pani Marszałek Sejmu powiedziała „kto jest za przyjęciem poprawki” zamiast „kto jest za odrzuceniem poprawki”, a tekst ustawy sporządzono tak jakby użyła właściwej formuły słownej, bo tak też (jakby Pani Marszałek prawidłowo wypowiedziała formułę) głosowali posłowie, rozpatrując poprawki zgłoszone do ustawy przez Senat.

Jest we mnie wielki smutek kiedy czytam o takich przypadkach. Ten smutek jest we mnie także, kiedy słyszę o prostych błędach legislacyjnych wykrytych na etapie po ostatecznym przyjęciu, a przed ogłoszeniem ustawy lub rozporządzenia. Literówka, błędne odesłanie, powtórzona numeracja w równolegle procedowanych ustawach. Smutno mi, bo nasze Państwo (nie regulować ekranu – świadomie użyłem dużej litery) jest wobec takich przypadków bezsilne. Przez ćwierćwiecze stworzyło i ugruntowało fundamentalną zasadę demokratycznego państwa prawnego. Wypracowało modelowy system prawny, oparty na precyzyjnych zasadach ale nie potrafi sobie poradzić z takimi drobnostkami. Jak parę lat temu, w którejś noweli ustawy o PIT albo CIT, dopiero przed przesłaniem do ogłoszenia zauważono, że przepis mówi o „pomiotach” zamiast o „podmiotach” to wiele wody w Wiśle upłynęło, wiele papieru i tonera w drukarkach zużyto na pisma, co z tym fantem zrobić. Najtęższe legislacyjne głowy zastanawiały jak problem rozwiązać. Najwyżsi urzędnicy związani z obsługą procesu legislacyjnego wymieniali się w tej niepoważnej sprawie bardzo poważnymi pismami pisanymi na podstawie jeszcze poważniejszych notatek. Niepoliczalne są nerwy, jakie stracili legislatorzy uczestniczący w procesie legislacyjnym projektu zawierającego nieszczęsny przepis. Dlaczego? Bo w naszym prawie, tym określającym procedury legislacyjne do ogłoszenia aktu włącznie, nie jest określone co w przypadku drobnej, oczywistej pomyłki można (należy) zrobić.

Ustawa o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych zawiera co prawda pojęcie błędu w akcie normatywnym, z tym że błąd ten odnosi się do aktu już ogłoszonego. Inaczej mówiąc, sprostować można jedynie błąd polegający na różnicy między tekstem przesłanym do ogłoszenia a tekstem ogłoszonym, a więc dawniej błąd zecera składającego czcionki do druku a obecnie – błąd komputera przekształcającego tekst przesłany do ogłoszenia w plik ogłoszony, czyli błąd praktycznie niemożliwy. A co z literówką tkwiącą w tekście ustawy podpisanym przez Prezydenta albo w tekście rozporządzenia podpisanym przez ministra. Takiego błędu nasz system nie przewiduje. Tekst ogłoszony musi być identyczny z naturalnym, czyli podpisanym i przekazanym do ogłoszenia. A przecież błędy się zdarzają i zdarzać będą – każdemu, no, oprócz tych co nic nie robią.

Jestem zwolennikiem uczciwości w legislacji, nazywaniem spraw po imieniu i rozwiązywaniem problemów, a nie przechodzeniem nad nimi do porządku dziennego, Jest pewne, że błędy są i będą, czego najlepszym przykładem jest Konstytucja, w której mimo tego, że przykładano przecież szczególną wagę do bezbłędności treść,i nie uniknięto konieczności korekty przez obwieszczenie o sprostowaniu błędów w istocie redakcyjnych i to po kilu latach od dnia wejścia w życie (Dz. U. z 2001 r. Nr 28, poz. 319). Powinna w końcu znaleźć się formalna i legalna procedura poprawiania błędów na każdym etapie procedury legislacyjnej, w tym zwłaszcza na etapie ogłaszania.

We wszystkich innych aktach prawnych niż akty normatywne przewidziane jest poprawianie oczywistych błędów. Kodeks postępowania administracyjnego, kodeks postępowania cywilnego i kodeks postępowania karnego przewidują korektę błędów pisarskich i oczywistych omyłek w decyzjach administracyjnych i orzeczeniach sądowych. Wiem, że jest istotna różnica między organami wydającymi rozstrzygnięcia indywidualnie, a organami wydającymi akty normatywne powszechnie obowiązujące, ale skoro jest błąd, to niezależnie od charakteru aktu powinna być możliwość jego poprawienia.

Od wielu lat podnoszę postulat – wprowadźmy stosowne zmiany do ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych …, dające podstawę prawną do prostowania oczywistych pomyłek w aktach normatywnych przekazanych do ogłoszenia. Wprowadźmy także odpowiednie procedury (podstawy prawne) korekty w projektach ustaw procedowanych na etapie prac Rady Ministrów i parlamentarnym. Do tej pory odbywa się to na zasadach określonych zwyczajem, zdroworozsądkowym podejściem, ale to za mało, a w sytuacjach skrajnych, takich jak słynny przecinek art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu karnego wywołuje już realne problemy ze stosowaniem przepisów. Głos ten jednak nie spotyka się w środowisku z poparciem. Raczej słyszę w związku z moimi propozycjami krytykę, Skupia się ona dwóch aspektach – konstytucyjnym, pada zarzut, że taka procedura byłaby sprzeczna z konstytucyjnymi zasadami stanowienia prawa. Trudno z tym argumentem dyskutować ale jestem przekonany, że skoro art. 88 ust.2 Konstytucji mówi, że „zasady i tryb ogłaszania aktów normatywnych określa ustawa” to mieści się w tym możliwość określenia procedury zamiany wyrazu „pomiotach” na wyraz „podmiotach” bez angażowania do tego obu izb parlamentu i Prezydenta. Drugi aspekt krytyki mojego pomysłu jest bardziej praktyczny. Otóż obawiają się niektórzy, że to zbyt wielka odpowiedzialność nakładana na tych, którzy mieliby takie zmiany wprowadzać i że procedura taka stanowiłaby zapewne pole do wprowadzania ręką legislatorów zmian merytorycznych do przyjętych już przepisów. Osobiście bym się tego nie obawiał. Zakładam, że każdy średnio rozgarnięty legislator (a już na pewno jego zwierzchnik) jest w stanie ocenić, czy zmiana w brzmieniu przepisu powoduje zmianę treści merytorycznej. Przecież cała robota legislacyjna jaka wcześniej była prowadzona nad projektem miała skutki merytoryczne. Tym bardziej, legislator, który tę robotę wykonywał ma wszelkie dane do tego by poprawić oczywisty błąd. Stoją nam jednak przed oczami obrazki z przesłuchań prowadzonych przez komisję śledczą w sprawie „afery Rywina” i obawa przed zarzutem bezpodstawnej ingerencji w treść projektu. Dlatego też postulat, żeby oczywiste poprawki ująć w ramy prawne wydaje się naturalnie uzasadniony. Uniknęlibyśmy dzięki temu szeregu praktycznych problemów i nie wystawiali powagi procesu prawotwórczego na zupełnie niepotrzebne i niepoważne dyskusje.

Póki co, pozostaję w smutku.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część II.

Oto kolejne uwagi na temat problemów związanych z uznawaniem aktu normatywnego ustanowionego przez organ jednostki samorządu za akt prawa miejscowego. Poprzednio omówiłem kwestie związane z podstawą prawną jego wydania. Dzisiaj kolejna z przesłanek – występowanie w akcie przepisów powszechnie obowiązujących.

Przepisy powszechnie obowiązujące muszą tworzyć normy generalne i abstrakcyjne, a więc takie, które określają adresata poprzez wskazanie cechy lub cech jakie posiada oraz wskazują jego nakazane, zakazane lub dozwolone zachowanie w określonych, powtarzalnych okolicznościach. Nadto, normy te nie mogą dotyczyć wyłącznie podmiotów wewnętrznie podległych organowi stanowiącemu akt. Jest więc oczywistym, że zasady usytuowania na terenie gminy punktów sprzedaży alkoholu mają charakter powszechnie obowiązujący, podczas gdy uchwała w sprawie zgody na sprzedaż konkretnej nieruchomości takiego przymiotu już nie ma. Niestety nie każdy stan prawny jest tak oczywisty. Wydaje się, że najwięcej problemów dotyczy aktów o charakterze organizacyjno-ustrojowym i planistycznym (programowym), a także aktów, które mają charakter jednorazowy. Przekłada się to na niejednolitą praktykę wojewodów w ramach wykonywania nadzoru i ogłaszania aktów w wojewódzkich dziennikach urzędowych, a potem w rozbieżnościach orzeczniczych sądownictwa.

Wiele wątpliwości przynosi kwalifikacja do kategorii aktów prawa miejscowego różnego rodzaju statutów i regulaminów. Jako przykład można wskazać art. 42 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, stanowiący:

Art. 42. 1. Ustrój podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą, a także inne sprawy dotyczące jego funkcjonowania nieuregulowane w ustawie określa statut.

W statucie określa się:

1) nazwę podmiotu, o którym mowa w ust. 1, odpowiadającą rodzajowi i zakresowi udzielanych świadczeń zdrowotnych;

2) siedzibę podmiotu, o którym mowa w ust. 1;

3) cele i zadania podmiotu, o którym mowa w ust. 1;

4) organy i strukturę organizacyjną podmiotu, o którym mowa w ust. 1, w tym zadania, czas trwania kadencji i okoliczności odwołania członków rady społecznej, o której mowa w art. 48, przed upływem kadencji;

5) formę gospodarki finansowej.

Statut może przewidywać prowadzenie określonej, wyodrębnionej organizacyjnie działalności innej niż działalność lecznicza.
Statut nadaje podmiot tworzący.

Na pierwszy rzut wydawało mi się, że mimo pewnych wyjątków, wynikających ustaw ustrojowych (statuty, gmin powiatów, województw), statut aktem prawem miejscowego nie jest. Tymczasem np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 grudnia 2013 r. w sprawie II SA/Ol 871/13 dotyczącej uchwały w sprawie statutu szpitala wywiódł:

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że zaskarżona uchwała, wbrew stanowisku organu nadzoru, jest aktem prawa miejscowego, gdyż jako taki akt zawiera normy o charakterze abstrakcyjnym i generalnym, wydanym przez ustawowo wskazany organ administracji samorządowej. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 11 września 2012 r. sygn. II OSK 1818/12, wyrok NSA z dnia 10 września 2012 r. sygn.. II OSK 1819/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdzie wypowiedziano pogląd, że uchwała w sprawie nadania statutu samodzielnemu publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej jest aktem prawa miejscowego. U podstaw takiego stwierdzenia było uznanie, że skoro takie przepisy muszą posiadać charakter generalny i abstrakcyjny co oznacza, że są one adresowane do nieokreślonego kręgu osób, obejmując swymi unormowaniami sytuacje powtarzalne, regulując we wskazanym zakresie prawa i obowiązki podmiotów, które spełniają hipotezę norm zawartych w uchwale. Nie może być wątpliwości również co do tego, że jeżeli dana uchwała zawiera przynajmniej jedną taką normę o charakterze generalnym i abstrakcyjnym to mamy do czynienia z aktem prawa miejscowego. … Zaskarżona uchwała nie ma, wbrew stanowisku Wojewody, jedynie charakteru wewnętrznego, normującego wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi jednostkami organizacyjnymi Szpitala Powiatowego w Biskupcu, ponieważ jej postanowienia określają także uprawnienia podmiotów zewnętrznych. Tytułem przykładu można wskazać oferowane przez Szpital rodzaje świadczeń ( §9), każdy zaś ma prawo oczekiwać tego, że jeżeli w szpitalu funkcjonuje izba przyjęć, czy pogotowie ratunkowe, to w nagłych przypadkach zostanie przyjęty przez lekarza, to samo dotyczy funkcjonowania oddziału wewnętrznego.

Powyższe zawiera w sobie kwintesencję poglądów wyrażanych w podobnych sprawach dla przypisania aktu normatywnego do kategorii aktów prawa miejscowego. Ja jednak mam cały czas wątpliwości, czy rzeczywiście statut szpitala może zawierać normy generalne i abstrakcyjne, w takim znaczeniu jakie nadajemy tym pojęciom przy okazji definiowania przepisów prawnych i norm prawnych w nim zawartych. Podobne problemy występują ze statutami innych jednostek organizacyjnych powoływanych przez samorządy jak np. instytucje kultury czy biblioteki.

Inny przykład wywołujący w praktyce wątpliwości to art. 11a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt. W tym przypadku chodzi o program opieki nad zwierzętami bezdomnymi oraz zapobiegania bezdomności zwierząt, przyjmowany corocznie przez każdą gminę, ale naprawdę trudno przez analizę przepisów go dotyczących przesądzić jednoznacznie jego charakter, chociaż w tym przypadku w przyjmowanych przez gminy programów wielokrotnie znajdują się przepisy mające charakter generalne i abstrakcyjne. W praktyce jedni wojewodowie publikują program jako akt prawa miejscowego, a inni odmawiają mu tego przymiotu. Podobne wątpliwości niosą ze sobą inne przepisy dotyczące uchwalania programów i planów. (Ten problem dotyczy także programów i planów przyjmowanych przez organy administracji rządowej np. Radę Ministrów, ale to znowu materiał na odrębny wpis)

Szereg dylematów, rozbieżnych orzeczeń, ale także i sprzecznych wypowiedzi w doktrynie prawniczej wywołują przewidziane przepisami ustawowymi uchwały „jednorazowe” np. w sprawie likwidacji szkoły albo w sprawie nadania nazwy ulicy. Czy są to sprawy o charakterze wyłącznie wewnętrznym, czy rzeczywiście zawierają normy generalne nakazujące lub zakazujące określonego działania? Konkretne rozstrzygnięcia i wypowiedzi doktryny w tym zakresie również są sprzeczne.

Pamiętać trzeba, że mówimy tutaj cały czas o kwestii fundamentalnej – o kwalifikacji, czy dany akt zalicza się do katalogu konstytucyjnych źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Niestety w krótkim wpisie brak miejsca, żeby analizować i choćby kierunkowo rozstrzygać sygnalizowane wyżej wątpliwości. Jedno jest pewne, na etapie formułowania projektów przepisów przewidujących wydanie jakiegokolwiek aktu prawnego przez organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, należy ustalać rzeczywisty zakres regulacji tego aktu i oceniać charakter przepisów jakie mają się w nim znaleźć. Po wejściu w życie przepisów ustawowych niewiele się da naprawić, zwłaszcza, że upoważnienie ustawowe do wydania aktu organ samorządowy nie jest wykonywane przez jeden podmiot, jak w przypadku rozporządzeń, ale przez co najmniej 16 podmiotów (samorząd województwa) albo grubo ponad dwa tysiące (gminy). Wydaje się też, że powinna zostać podjęta konstruktywna prawnicza dyskusja zakończona bardziej jednoznacznymi wnioskami przeniesionymi na grunt jednolitej praktyki organów nadzoru nad działalnością prawodawczą organów samorządu terytorialnego. Najlepszym rozwiązaniem byłoby chyba jednak wprowadzenie jakiegoś formalnego trybu ustalania charakteru aktów normatywnych wydawanych na podstawie konkretnych upoważnień ustawowych np. wiążące w tym zakresie orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przecież to, czy akt ma charakter powszechnie obowiązujący, czy tylko wewnętrzny, determinuje istotne dla jego adresatów skutki prawne i nie powinno być w tym zakresie różnic w zależności od terytorium, na którym wydano dany akt. Mam jednak świadomość, że postulat ten jest tyleż słuszny co nierealizowalny, w sytuacji gdy już od 25 lat, mimo doniosłości miejsca przepisów prawa miejscowego w systemie źródeł prawa niewiele się w tym zakresie zmieniło.

W kolejnej części dotyczącej identyfikacji aktów prawa miejscowego zajmę się następnym trudnym elementem tego procesu – ustalaniem, czy akt prawa miejscowego został wydany przez upoważniony do tego organ zawiera przepisy powszechnie obowiązujące.

Ustawa o nieodpłatnej pomocy prawnej oraz edukacji prawnej – wybrane uwagi legislacyjne.

Po powrocie z krótkiego wypoczynku postanowiłem, że kolejny wpis będzie dotyczył pierwszej lepszej ustawy opublikowanej ostatnio w Dzienniku Ustaw. I trafiła mi się prawdziwa gratka – ustawa z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nieodpłatnej pomocy prawnej oraz edukacji prawnej (Dz. U. poz. 1255). Lubię takie ustawy; uchwalane pod koniec kadencji, w gorączce przedwyborczych sondaży; rzuty na taśmę z nadzieją na podniesienie słupków poparcia; kończone w pośpiechu; z odważnymi merytorycznymi zmianami wprowadzanymi na ostatnich etapach prac ustawodawczych. Z tego wszystkiego wychodzi doskonały materiał na moje szkolenia, których nieodłącznym elementem jest nauka na błędach, a najlepsze i najbardziej przekonujące przykłady, to przykłady zaczerpnięte bezpośrednio z Dziennika Ustaw.

Nie będę się wypowiadał na temat rozwiązań merytorycznych zawartych w ustawie. Trwała, trwa i trwać pewnie będzie dyskusja na ten temat, a liczba i różnorodność podmiotów zabierających głos w tej sprawie wróży, że ustawa nie zachowa długo swej dziewiczej treści.

Ja, z racji swoich legislacyjnych zainteresowań, skupiłem się na przepisach związanych z wejściem w życie ustawy zawartych w rozdziale 7 zatytułowanym „Przepisy dostosowujące i przepis końcowy”. Oto moje uwagi:

tytuł rozdziału jest nieadekwatny do jego treści – w mojej ocenie przepisami dostosowującymi nie są art. 25, art. 27 i art. 28 – dlaczego, patrz uwagi niżej;
art. 25 nie ma charakteru intertemporalnego; niestety nie ma on również charakteru normatywnego, a powtarza jedynie co wynika z przepisów merytorycznych zawartych w ustawie. Nie powinien być w ogóle formułowany. Czy nie jest oczywiste, że organy administracji publicznej mogą i są zobowiązane podejmować działania zapewniające funkcjonowanie przepisów od dnia ich wejścia w życie, zwłaszcza jeśli w tej materii – jak w tym przypadku – zostały sformułowane odpowiednie przepisy dostosowujące.
art. 26 zawiera „klasyczne” przepisy dostosowujące. Mam jedynie wątpliwość jakiej sytuacji dotyczy ust. 3 nakazujący okręgowej radzie adwokackiej lub radzie okręgowej izby radców prawnych wskazanie staroście odpowiednio adwokatów lub radców prawnych wyznaczonych do udzielania nieodpłatnej pomocy prawnej do dnia 15 listopada 2015 r. Nie do końca wiadomo, czy chodzi tu o sytuację kiedy nie zawarto porozumienia, o którym mowa w art. 10 ust. 1 i trzeba wyznaczyć adwokatów lub radców. Przepis materialny (art. 10 ust. 2) nakłada ten obowiązek na dziekanów okręgowych rad. A może jest to samoistna regulacja, którą trzeba interpretować bez odwoływania się do procedur z przepisów merytorycznych.
art. 27 nie jest przepisem dostosowującym a przejściowym. Nie dotyczy on co prawda tego co było przed wejściem w życie nowych przepisów, ale ustala „przepis specjalny” o charakterze przejściowym, czy może „epizodycznym”.
art. 28 nie jest przepisem dostosowującym; nie spełnia też wszystkich wymogów określonych w art. 50 ust. 1a, 4 i 5 ustawy o finansach publicznych. Problem formułowania przepisów określających limity wydatków w poszczególnych latach budżetowych i mechanizmów korygujących te limity to zupełnie odrębna historia, warta specjalnego (niezwykle) krytycznego wpisu, Doprawdy trudno znaleźć modelowy przykład takich przepisów.
art. 29, czyli przepis o wejściu w życie ustawy różnicujący termin wejścia w życie części przepisów, budzi moje istotne wątpliwości. Wielokrotnie zwracałem uwagę, że inny termin wejścia w życie przepisów powinien być szczególnie uważnie ustalany, tak aby normy materialne kształtujące prawa i obowiązki nie wchodziły w życie „częściowo”, bez możliwości pełnego stosowania lub „wisiały” w próżni prawnej. (Efektem moich dociekań jest nawet dobra praktyka legislacyjna: Formułowanie przepisów przejściowych i dostosowujących, w przypadku zróżnicowania terminu wejścia w życie niektórych przepisów ustawy.) Niestety art. 29 ustawy o nieodpłatnej pomocy … prowadzi w istocie do takiej sytuacji. Niepotrzebnie wchodzą w życie wcześniej niż cala ustawa przepisy merytoryczne (art. 6, art. 8-11, art. 17 i art. 18) i przepisy nowelizujące (art. 21-24). Celem tego zabiegu legislacyjnego jest, jak rozumiem, danie podstaw prawnych do zawarcia niezbędnych umów i porozumień przed właściwym wejściem w życie ustawy. Ale to przecież jest przedmiotem (i skutkiem) formułowania przepisów dostosowujących i to tylko one powinny wchodzić w życie wcześniej by ową podstawę dać. Po co ma wejść w życie 31 sierpnia art. 8 ust. 1 określający, że zadanie udzielania nieodpłatnej pomocy prawnej jest zadaniem z zakresu administracji rządowej, w sytuacji gdy nie wejdą jeszcze w życie np. przepisy określające wymogi lokalu, w którym ma być udzielana ta pomoc prawna. Jak będzie realizowany obowiązujący od 31 sierpnia przepis art. 11 ust. 5 odwołujący się w swej treści do przepisów, w tym sankcjonowanych odpowiedzialnością karną, które wchodzą 1 stycznia 2016 r. (art. 4 ust. 6-8). Nie widzę też legislacyjnej zasadności wcześniejszego wejścia w życie art. 17 i art. 18. Czynności związane z powołaniem po raz pierwszy Rady, o której mowa w tych przepisach, powinny być raczej przedmiotem odrębnych (wchodzących w życie wcześniej niż całą ustawa), przepisów dostosowujących, chyba że intencją ustawodawcy było to żeby Rada działała przed wejściem w życie, co jednak wydaje się nieracjonalne. Wreszcie, dlaczego nowelizacje zawarte w ustawie (art. 21-24), sprowadzające się do zmian przepisów określających zadania lub kompetencje organów, mają wejść w życie przed wejściem w życie ustawy o nieodpłatnej pomocy … ? Ustawa jeszcze nie będzie materialnie obowiązywała ale zadania i kompetencje już tak. Sądzę, że taka konstrukcja znowu jest przejawem „dania” podstaw prawnych do podejmowania czynności związanych z „uruchomieniem” ustawy, ale podkreślam, że i w tym przypadku jest to rola przepisów dostosowujących, a wcześniejsze wejście w życie „dubluje” tę podstawę.

Powyższe uwagi potwierdzają jak trudnym problemem legislacyjnym są rozstrzygnięcia intertemporalne. Dotyczy to zwłaszcza kwalifikacji przepisów międzyczasowych jako przejściowych albo dostosowujących. W konkretnych przypadkach trudno jest czasem tego rozróżnienia dokonać. Od pewnego czasu, z pewną nieśmiałością, ale z coraz większym przekonaniem zacząłem nawet postulować, żeby w Zasadach techniki prawodawczej zlikwidować pojęcie przepisów dostosowujących, jako odrębny rodzaj przepisów i ograniczyć pojęcie przepisów o charakterze intertemporalnym wyłącznie do „przepisów przejściowych”. Uprościłoby to niezmiernie legislacyjną pracę. Niestety rzeczywistość może pójść w inną stronę. Procedowana obecnie nowelizacja rozporządzenia w sprawie Zasad techniki prawodawczej zakłada wprowadzenie jeszcze jednej kategorii (rodzaju) przepisów o charakterze zbliżonym do przepisów przejściowych i dostosowujących – „przepisów epizodycznych” (patrz § 1 pkt 9 i in. projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów zmieniającego rozporządzenie w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”). Jestem głęboko przekonany, że wprowadzenie tego pojęcia jeszcze bardziej skomplikuje redagowanie przepisów związanych z wprowadzaniem w życie ustaw i rozporządzeń.

Problemy, które podniosłem w związku z różnicowaniem terminów wejścia w życie ustaw, mają fundamentalne znaczenie, z punktu widzenia rozumienia i stosowania zasad tworzenia prawa. Szkoda, że nie ma w omawianym zakresie jednolitej praktyki, a przepisy o wejściu w życie formułuje się jak art. 29 ustawy o nieodpłatnej pomocy prawnej oraz edukacji prawnej.

Identyfikacja aktów prawa miejscowego część I.

Jak już kilkakrotnie wcześniej podkreślałem, akty prawa miejscowego to ważny element konstytucyjnego systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Wytykałem przy tej okazji niski poziom samorządowej legislacji, z punktu widzenia stosowania zasad techniki prawodawczej. Ale istota problemu leży w gruncie rzeczy w innym miejscu. Nawet najgorszy pod względem poprawności technik legislacyjnych akt, z którego da się wyinterpretować niesprzeczne normy, uznaje się za wiążący. Przypomnieć też trzeba, że ustawy samorządowe nakazują organom nadzoru stwierdzać nieważność aktów prawa jedynie w przypadku istotnego naruszenia prawa. Nader często niestety, podstawowym problemem jest zaliczenie danego aktu do kategorii aktów prawa miejscowego. Z jednej strony, przesądza to o powszechnym obowiązywaniu aktu. Z drugiej strony, nakłada obowiązki związane z ogłoszeniem aktu i jego udostępnianiem.

Aby akt wydany przez organ samorządu terytorialnego mógł być uznany za akt prawa miejscowego muszą być spełnione następujące przesłanki:

jest stanowiony na podstawie i w granicach ustawy,
zawiera przepisy powszechnie obowiązujące,
jest stanowiony przez organy samorządu terytorialnego do tego umocowane,
został ogłoszony (ogłoszenie na zasadach i w trybie określonym w ustawie jest warunkiem jego wejścia w życie).

W praktyce właściwie z każdą z tych przesłanek jest problem. Poniżej przedstawiam pierwszy problem powstający na tym gruncie – ustawową podstawę aktu prawa miejscowego. Pozostałe problemy będą przedmiotem odrębnych wywodów w kolejnych wpisach.

Przepisy ustawowe nie zawsze przesądzają, czy dany akt wydany przez organ samorządu terytorialnego jest aktem prawa miejscowego, choć ostatnio umacnia się praktyka, aby to literalnie przesądzać. Praktyka być może i słuszna ale doprowadziła do tego, że w jednej ustawie są przepisy stwierdzające, że dana uchwała jest APM i przepisy nie zawierające takiej klauzuli, które ewidentnie statuują akty mające charakter powszechnie obowiązujący. Znakomitym przykładem jest tu ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Brak konsekwencji w określaniu co jest APM, a co nie, przełożył się na braki w przepisie o utrzymaniu w mocy wydanych wcześniej aktów prawa miejscowego i spowodował na początku tego roku „śmieciową łamigłówkę legislacyjną”. Toczyły się wtedy dyskusje, które APM regulujące gospodarkę śmieciową obowiązują po wejściu w życie ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Ministerstwo Środowiska i Regionalne Izby Obrachunkowe nie mogły się pozbierać ze stanem prawnym wprowadzonym nowelizacją „ustawy śmieciowej”.

Obecnie mamy sytuację, że wiele ustaw jest niekonsekwentna w „przesądzaniu”, czy akt organu samorządowego jest APM. Zdaje się, że takiemu stanowi rzeczy miał przeciwdziałać prezydencki projekt ustawy o współdziałaniu w samorządzie terytorialnym na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego oraz o zmianie niektórych ustaw (druk sejmowy 1699), który w swej pierwotnej treści dodawał w ustawach ustrojowych przepis: Upoważnienie ustawowe wskazuje, że akt podejmowany jest w drodze uchwały …. stanowiącej akt prawa miejscowego. Jak widzę jednak, w sprawozdaniu komisji po pierwszym czytaniu z 4 sierpnia (druk nr 3796) takiego przepisu już nie ma. Biorąc pod uwagę stopień dotychczasowego zagmatwania problemu wydaje, że taki przepis nie rozwiązałby w sposób cudowny dylematów redaktorów upoważnień do wydania aktów prawa miejscowego, gdyby jednocześnie nie uaktualniono całego systemu prawa. To z kolei wydaje się trudno wykonalne.

Odrębnym problemem jest przywoływanie, jako podstawy prawnej do wydania APM, przepisów, które takiej podstawy stanowić nie mogą. Bardzo często organy uchwałodawcze przywołują ogólne przepisy określające zakres zadań jednostki samorządu terytorialnego (np. art. 7 ustawy o samorządzie gminnym) albo przepisy określające kompetencje organu uchwałodawczego (np. art. 18 ustawy o samorządzie gminnym). Te podstawy są dodawane w wielu aktach „na wszelki wypadek”, żeby uwiarygodnić podstawę prawodawczą albo uzasadnić wprowadzenie rozwiązań wychodzących poza właściwe w danym przypadku upoważnienie z ustawy szczególnej. W takich przypadkach ważną rolę odgrywają organy nadzoru, posiadające instrumenty korekty takiego „rozszerzania” upoważnień do wydawania przepisów powszechnie obowiązujących. Wojewódzkie dzienniki urzędowe ciągle publikują rozstrzygnięcia nadzorcze dyskwalifikujące takie praktyki. Dowód – najświeższe tego typu rozstrzygnięcie znalazłem w kilkanaście sekund na stronie Dziennika Urzędowego Wojewody Mazowieckiego z dnia 13 sierpnia poz. 7070. Niestety problem jest bardziej skomplikowany ze względu charakter niektórych aktów prawa miejscowego wydawanych na podstawie ogólnych upoważnień zawartych w ustawach ustrojowych, zwłaszcza upoważniających do wydania przepisów prawa miejscowego (np. art. 40 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym). Stanowią one „ogólną” podstawę do wydania APM, co w praktyce powoduje dodatkowe komplikacje identyfikacyjne zarówno dla opracowujących projekty APM jak i dla organów nadzoru i sadów administracyjnych.

Jakie wnioski wynikają z powyższego.

v Formułując przepisy upoważniające organy uchwałodawcze jednostek samorządu terytorialnego do uregulowania jakichkolwiek zagadnień trzeba szczególnie wnikliwie rozstrzygać:

jakim aktem ma to nastąpić,
czy przyjęty akt będzie zawierał normy generalne i abstrakcyjne,
czy podmioty, których uprawnienia i obowiązki będzie regulował są wewnętrznie podległe organowy wydającemu akt?

v Wydając akt prawa miejscowego należy ograniczyć jego podstawę do rzeczywistego zakresu upoważnienia ustawowego.

W następnej części dotyczącej identyfikacji aktów prawa miejscowego zajmę się bodaj najtrudniejszym elementem tego procesu – ustalaniem, czy akt zawiera przepisy powszechnie obowiązujące.