Z uporem godnym powagi sprawy, po raz trzeci wracam do problemu identyfikacji co jest, a co nie jest, aktem prawa miejscowego. W trzeciej części poświęconej tej kwestii omówię przesłankę, czy akt jest ustanowiony przez organ samorządu terytorialnego do tego umocowany?
Tylko akt wydany przez upoważniony do tego organ może zawierać przepisy powszechnie obowiązujące. Katalog samorządowych organów mogących wydawać akty prawa miejscowego nie został literalnie określony w Konstytucji. Podzielam pogląd powszechnie przyjmowany w literaturze, że z Konstytucji i samorządowych ustaw ustrojowych wynika, że upoważnione do tego są wyłącznie organy stanowiące wszystkich szczebli samorządu (rada gminy, rada powiatu i sejmik województwa), z wyjątkiem dotyczącym stanowienia, pod ściśle określonymi warunkami, przepisów porządkowych przez wójta, burmistrza, prezydenta miasta albo zarząd powiatu. Niestety znowu praktyka legislacyjna stanowienia ustaw szczegółowych kreujących kompetencje prawotwórcze, jak i praktyka działania organów samorządowych nie jest jednolita. Zdarzają się przepisy dające podstawę organom wykonawczym do wydawania przepisów zawierających w istocie regulacje powszechnie obowiązujące. Na przykład art. 15 ust. 2 ustawy o rybactwie śródlądowym stanowi, że zarząd województwa ustanawia i znosi obręby ochronne, w których „zabrania się połowu oraz czynności szkodliwych dla ryb”. Uchwałę podjętą w tej sprawie ogłasza się w ”sposób zwyczajowo przyjęty oraz w wojewódzkim dzienniku urzędowym”. I Uwaga – naruszenie zakazu wynikającego z ustanowienia obrębu ochronnego to nie jakieś tam drobne wykroczenie. „Moczenie kija” (dla niewtajemniczonych – wędkowanie) w obrębie ochronnym stanowi przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do lat dwóch, obligatoryjnym przepadkiem sprzętu i utratą karty wędkarskiej (art. 27c). Wynika z tego, że uchwała organu wykonawczego samorządu województwa stanowi akt prawa miejscowego, gdyż niewątpliwie wprowadza przepisy powszechnie obowiązujące. (Nawiasem mówiąc obowiązek ogłaszania takich uchwał w wojewódzkim dzienniku urzędowym został wprowadzony dopiero w 2009r., a w przypadku niezwykle popularnego wśród warszawskich wędkarzy łowiska poniżej zapory w Dębem do tej pory uchwała w sprawie ustanowienia tam obrębu ochronnego nie została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wojewody Mazowieckiego). Opisany wyżej przypadek jest co prawda wyjątkiem ale stanowi zarazem doskonały przykład, że kwestie aktów prawa miejscowego traktowane są w ustawach „po macoszemu”.
Zupełnie inna skala problemu, to wykorzystywanie aktów stanowionych przez organy wykonawcze do wydawania aktów zawierających de facto przepisy generalne i abstrakcyjne, spełniające wszystkie kryteria przepisów powszechnie obowiązujących. Swego czasu analizowałem akty wprowadzające w poszczególnych gminach rozwiązania dotyczące „dużych rodzin”. Moja analiza (dokonana jeszcze przed wejściem w życie ustawy o Karcie Dużej Rodziny) wykazała, że w aktach tych przyjmowano różne podstawy prawne i że wydawały je różne organy stanowiące (rady gmin i miast) albo wykonawcze (wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast). Problem polega jednak na tym, że ewidentnie zawierały one przepisy powszechnie obowiązujące, a to w odniesieniu do aktów wydawanych przez organy wykonawcze jest niedopuszczalne. Ostatnio problem ten dotyczy już raczej subdelegowania na wójta rozstrzygnięć generalnych i abstrakcyjnych. (zob. np. http://edzienniki.duw.pl/duw/WDU_D/2015/2722/akt.pdf ).
Jeśli szczegółowo analizuje się akty wydawane przez wójtów, burmistrzów czy prezydentów miast, publikowane wyłącznie w Biuletynie Informacji Publicznej, to wielokrotnie zachodzi mniej lub bardziej oczywista refleksja, że regulują one sprawy, które powinny być przedmiotem aktów prawa miejscowego ogłoszonych we właściwym wojewódzkim dzienniku urzędowym. Dotyczy to różnego rodzaju regulaminów i zasad korzystania z mienia komunalnego. W takich przypadkach organ wykonawczy działając na podstawie art. 30 ustawy o samorządzie gminnym wkracza w kompetencję rady gminy lub co jeszcze gorsze – ustawodawcy, ustalając przepisy powszechnie obowiązujące (zob. np. http://edziennik.malopolska.uw.gov.pl/WDU_K/2014/3423/akt.pdf – zupełnie przypadkiem sprawa też dotyczy wędkowania). Niestety nadzór nad działalnością „prawodawczą” wójta jest w praktyce mniejszy niż nad działalnością rady. Do wojewody z zasady nie trafiają wszystkie akty wydane przez wójta, a ich kontrola jest następcza, wywołana zazwyczaj dopiero przez adresatów przepisów. Powstaje sytuacja szczególnie niepożądana z punktu widzenia standardów demokratycznego państwa prawnego. Organ wykroczył poza swoje kompetencje prawotwórcze, akt nie został poddany ocenie zgodności z prawem i nie został ogłoszony w trybie właściwym dla aktów powszechnie obowiązujących. Coś nam to przypomina? Tak, to wypisz, wymaluj definicja „prawa powielaczowego”.
Jeżeli ustrojodawca zdecydował się na tak silne umocowanie aktów prawa miejscowego w systemie źródeł prawa, to ustawodawca zwykły powinien to uwzględnić, tworząc przepisy ustawowe odnoszące się do aktów prawa miejscowego. Powtarzany wielokrotnie postulat, że przepis art. 94 zdanie drugie Konstytucji, stanowiący, iż „zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa” powinien się zmaterializować przez bardziej szczegółowe regulacje dotyczące stanowienia przepisów przez organy samorządu terytorialnego, raczej nie doczeka się w najbliższym czasie realizacji. Dlatego też na razie należałoby uszczelniać sito legalności działalności prawodawczej organów wykonawczych i dbać o jednolitość orzecznictwa oraz efektywną edukację samorządowych legislatorów.
WZ